ALTI YIL ÖNCESİNDE TESPİT EDİLEN PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜNÜN GEÇERLİ FESİH NEDENİ YAPILAMAYACAĞI

ÖZETİ Davacıya ilk uyarı 2015 yılında verilmiş olup; 2021 yılına kadar yeniden performans düşüklüğü yaşadığına ilişkin delil bulunmamaktadır. Buna göre 6 yıl önce yaşanan ve uyarı ile düzelen performans düşüklüğünün feshe gerekçe olamayacağı değerlendirilmiştir. Öte yandan son performans düşüklüğüne ilişkin işlem 2022 yılı ocak ayında yapılmış ve kendisine 31/01/2022 tarihinde uyarıda bulunulmuştur. Ancak makul süre beklenmeden, davacıya performansını düzeltmek için yeterli süre tanınmadan sadece bir ay beklenerek sözleşmesi feshedilmiştir. Buna göre feshin geçerli nedene dayandığından bahsedilemez. Ayrıca, son ihtar ve fesih davacının savunmasını sunduğu günle aynı tarihte gerçekleştirilmiştir. Bu durum, davacının savunmalarının değerlendirilmediğini göstermektedir. Keza, davacının performansının istenen ölçütlere göre düşük olmadığına, yakın zamanda şubesinin değiştiğine, yeni şubede görevli olduğu dönemin önemli bir bölümünde izinli ve kovit nedeniyle raporlu olduğuna yönelik savunmaları performansını etkileyebilecek makul nedenlerdir. Buna rağmen davacının savunmaları değerlendirilmemiş, aynı gün sözleşmesi feshedilmiştir. Dolayısıyla açıklanan nedenlerle feshin geçerli nedene dayandığının ispatlanamadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararında hata bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

İlk derece mahkemesi kararının istinaf kanun yolunda incelenmesi taraf vekillerince istenilmiş olmakla Dairemizce yapılan inceleme sonucu gereği görüşülüp düşünüldü;

A- Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde 05/08/2013-03/03/2022 tarihleri arasında yönetmen olarak çalıştığını, sözleşmesinin haklı ya da geçerli neden bulunmaksızın feshedildiğini beyanla davacının işe iadesine ve mali sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.

B- Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının sözleşmesinin performans düşüklüğüne bağlı olarak geçerli nedenle feshedildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

C- İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :

İlk derece mahkemesince feshin geçerli nedene dayandığının ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D- İstinaf Başvurusu:

Karara karşı her iki taraf vekili de istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

1-Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; boşta geçen süre ücretinin eksik hesaplandığını, yan ödemelerin hesaplamaya dahil edilmediğini; işe başlatmama tazminatının 8 aylık ücreti tutarında hesaplanması gerektiğini beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalı vekili istinaf dilekçesinde; feshin geçerli nedene dayandığını, davacının performansının düşük olduğunu; kendisine bu konuda daha önce de uyarı ve eğitimler verildiğini; makul süre tanınmasına rağmen performansında iyileşme olmadığını; performans düşüklüğünün sürekli hale geldiğini, bunun üzerine tazminatları ödenerek geçerli nedenle sözleşmesinin feshedildiğini, işyerinde nesnel bir performans değerlendirme sisteminin bulunduğunu ve işçilerin bu sistemin işçilere bilgisayar üzerinden iletildiğini, davacının aksi yönde bir iddiasının da bulunmadığını, davacıya iki kere uyarıda bulunulduğunu, ilk uyarının 31/07/2015 tarihinde verildiğini, ikinci uyarının ise 31/01/2022 tarihinde verildiğini, performansında düzelme olmaması üzerine savunması alınarak sözleşmesinin 03/03/2022 tarihinde geçerli nedenle feshedildiğini; amiri tarafından işten ayrılmak istediğinin ve isteksiz olduğunun bildirildiğini; emsal çalışanların kendilerine yapılan uyarıların ardından iyileşme kaydettiklerini, giydirilmiş brüt ücretin hatalı belirlendiği, buna göre boşta geçen süre alacağı ile işe başlatmama tazminatlarının fazla belirlendiğini, işe başlatmama tazminatının 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerektiğini, 5 aylık olarak belirlenmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.

E- Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

1-Dava, işe iade istemine ilişkin olup; istinaf incelemesi, HMK’nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık halleri dışında, istinaf edenin sıfatına göre ve tarafların ileri sürdükleri istinaf nedenleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Davanın yasal süresi içerisinde açıldığı, işyerinde çalışan işçi sayısının otuzun üzerinde olduğu ve davacının kıdeminin altı ayın üzerinde olduğu konularında anlaşmazlık bulunmamaktadır.

2-4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesine ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, feshin geçerli bir sebebe dayandığının ispat yükümlülüğü işverene ait olup; işveren, ispat yükümlülüğünü yerine getirirken öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra içerik yönünden fesih nedenlerinin haklı veya geçerli olduğunu kanıtlamak zorundadır.

3-Davacının iş sözleşmesi, süreklilik arz eden performans düşüklüğüne bağlı olarak geçerli neden iddiasıyla feshedilmiştir.

4-Davacıya ilk uyarı 2015 yılında verilmiş olup; 2021 yılına kadar yeniden performans düşüklüğü yaşadığına ilişkin delil bulunmamaktadır. Buna göre 6 yıl önce yaşanan ve uyarı ile düzelen performans düşüklüğünün feshe gerekçe olamayacağı değerlendirilmiştir. Öte yandan son performans düşüklüğüne ilişkin işlem 2022 yılı ocak ayında yapılmış ve kendisine 31/01/2022 tarihinde uyarıda bulunulmuştur. Ancak makul süre beklenmeden, davacıya performansını düzeltmek için yeterli süre tanınmadan sadece bir ay beklenerek sözleşmesi feshedilmiştir. Buna göre feshin geçerli nedene dayandığından bahsedilemez. Ayrıca, son ihtar ve fesih davacının savunmasını sunduğu günle aynı tarihte gerçekleştirilmiştir. Bu durum, davacının savunmalarının değerlendirilmediğini göstermektedir. Keza, davacının performansının istenen ölçütlere göre düşük olmadığına, yakın zamanda şubesinin değiştiğine, yeni şubede görevli olduğu dönemin önemli bir bölümünde izinli ve kovit nedeniyle raporlu olduğuna yönelik savunmaları performansını etkileyebilecek makul nedenlerdir. Buna rağmen davacının savunmaları değerlendirilmemiş, aynı gün sözleşmesi feshedilmiştir. Dolayısıyla açıklanan nedenlerle feshin geçerli nedene dayandığının ispatlanamadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararında hata bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

5-Her iki taraf da boşta geçen süre ücreti alacağına itiraz etmiştir. Bilirkişi raporunda son tam ay çalışması bulunan 2022 yılı Şubat ayı bordrosunda işçiye ödenecek sonuç net tutar brütleştirilerek giydirilmiş brüt ücret hesaplanmıştır. Ancak söz konusu hesaplama hatalıdır. Zira bordroda, temel ücretin yanında farklı vergi ve prim oranlarına tabi ek ödemeler bulunduğu gibi ayrıca net ücreti etkileyen vergi istisnaları da bulunmaktadır. Yapılması gereken öncelikle aylık 30 gün çalışma karşılığı olan temel ücretin bulunması, sonra yan ödemelerin ve ayni hakların karşılıklarının temel ücrete eklenmesi suretiyle giydirilmiş brüt ücretin bulunması şeklinde olmalıdır. Buna göre son bordroya göre davacının aylık çıplak ücreti brüt 14.441,00 TL’dir. Buna yan ödemeler eklenmelidir. Davacının itirazı, davacının ek ödemeleri olan yemek, sağlık sigortaları ve bireysel emeklilik işveren prim yardımının temel ücrete eklenmesi yönündedir. Hesaplamalara esas raporda belirtilen ücret zaten bordroda yer alan bireysel emeklilik işveren katkısı ile sağlık sigortalarını karşılamaktadır. Bunun yanında yemek yardımı eklenmemiş ise de davalı tarafından kabul edilen ücret ile bilirkişi tarafından hatalı hesaplanan tutar yemek yardımının eklenmiş halinden de fazladır. Kaldı ki davacı tarafın tutar yönünden bir açıklaması da bulunmamaktadır. Buna göre davacı tarafın itirazları haklı bulunmamıştır.

6-Davalı tarafın gerek bilirkişi raporuna itiraz gerekse istinaf dilekçesinde gösterdiği tabloda yer alan yan ödemeler davalının kabulündedir. Buna göre, davacı tarafın itiraz ve talepleri de dikkate alındığında hesaplamalar davalı tarafından kabul edilen ve içerisinde yukarıda belirtilen temel ücret ile davacının iddia ettiği kalemleri de barındıran bunun yanında prim gibi başkaca ek ödemeleri de içeren tablo ve tutarlar esas alınmalıdır. Davalının kabulünde olan giydirilmiş brüt ücret 17.412,60 TL buna göre belirlenen boşta geçen süre ücreti ise 69.650,40 TL’dir. Davalının kabulü doğrultusunda boşta geçen süre ücreti bu tutar üzerinden belirlenmelidir.

7-Davacının kıdemi 8-9 yıl arasındadır. Fesih nedeni ve kıdem süresi dikkate alındığında, işe başlatmama tazminatının 5 aylık ücret tutarında tayininde hata bulunmamaktadır. Buna göre tarafların aksi yöndeki itirazları haklı bulunmamıştır. İşe başlatmama tazminatı çıplak brüt ücret üzerinden hesaplanmalıdır. Ancak davalı tarafın kabulünde olan hesaba göre bu tazminatın da 5 aylık brüt ücreti karşılığında brüt 87.063,00 TL olup; tazminatın bu tutar üzerinden belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle davalı tarafın bu yöndeki itirazları da haklı bulunmuştur.

8-Boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı tutarları olması gerekenden fazla belirlenmiş ise de Kanunun olaya uygulanmasına ilişkin bu hatanın düzeltilmesi için yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından, HMK’nın 353/1-b.2 ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddeleri uyarınca ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına ve yeniden kabul edilen davada boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı tutarların yukarıdaki açıklamalara göre belirlenmesine karar vermek gerekmiştir.

9-Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK’nın 353/1-b.2 ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve esas hakkında aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurularak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere;

A-1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2-Tahsili gereken harcın tamamı peşin olarak alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, artan avansının iadesine,

B-1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun belirtilen yönlerden KABULÜ ile ilk derece mahkemesi kararının, HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2-Davanın KABULÜNE;

a-Feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının İŞE İADESİNE,

b-Kararın kesinleşmesinden sonra davacının, yasal süresi içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı işverence ödenmesi gereken tazminat miktarının, davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık ücreti tutarında brüt 87.063,00 TL olarak TESPİTİNE,

c-Davacı işçinin işe iadesi için işverene yasal süresi içinde başvurusu halinde hak kazanılacak olan 4 aylık ücret ve diğer hakları karşılığı brüt 69.650,40 TL’nin davalı işverenden tahsilinin gerektiğinin TESPİTİNE,

3-Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL harçtan davacı tarafından yatırılan 80,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Arabuluculuk aşamasında Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 800,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, zorunlu arabuluculuk giderlerinin tahsiline ilişkin işlemlerin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,

4-Davalı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının istek halinde iadesine,

5-80,70 TL’si peşin harç, 80,70 TL’si dava başvurma harcı, 78,50 TL’si gider avansından harcanan miktar olmak üzere davacı tarafından istinaf öncesinde yapılan toplam 239,90 TL yargılama giderinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı tarafından istinaf öncesinde yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

7-İstinaf başvurma harcı için yatırılan tutar dahil, davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan toplam 828,00 TL giderin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2/3. maddesine göre daha azına hükmedilemeyeceğinden 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

9-Taraflarca yatırılıp harcanmayan avansın taraflara iadesine,

10-Kararın tebliğine, harç tahsiline/iadesine ve avans iadesine ilişkin işlemlerin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,

Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/1-a ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 maddeleri uyarınca mahiyeti itibariyle KESİN olmak üzere ve oy birliği ile 27/06/2024 tarihinde karar verildi.