DEVAMSIZLIĞIN KUŞKUYA YER VERMEYECEK ŞEKİLDE KANITLANAMAMASI

DAVA                                   :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
                                     Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
                                     Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi F.Benli tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı iş akdinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ödenmeyen ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili iş yerinde çalışmakta olan bir başka işçinin işten ayrılması nedeni ile davacının yerini terk ettiğini işe davet edilmesine rağmen geri dönmediğini ve devamsızlığının haklı gerekçesini de bildirmediğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Yerel mahkemece taraflar arasındaki iş akdinin davacının haklı nedene dayanmayan devamsızlığı nedeni ile sonladığı, ulusal bayram genel tatil günleri çalışma iddiasının ispatlanamadığı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Taraflar arasında iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedilip edilmediği hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davalı işveren tarafından dosya içerisine davacının 05.06.2007 tarihinden itibaren işe devam etmediğine ilişkin düzenlenmiş devamsızlık tutanağı ibraz edilmiş ve İzmir 14. Noterliğinin 05.07.2006 tarihli ihtarnamesi ile davacının işe davet edildiği ileri sürülmüştür. 
İbraz edilen devamsızlık tutanağı davalı işveren tarafından tek taraflı olarak her zaman düzenlenebilecek niteliktedir. Noter aracılığı ile yapılan işe dön çağrısının ise davacı tarafça İzmir 7. İş Mahkemesinin 2006/1223 E – 2007/242 K sayılı dosyası üzerinden davalı aleyhine açılan ve taraflarca takip edilmemesi nedeni ile açılmamış sayılmasına karar verilen ilk davanın açılma tarihi olan 07.06.2006 tarihinden sonra düzenlediği anlaşılmaktadır. 
Davalı tanıklarının davacının işi terk sebebine ilişkin beyanları da birbiri ile çelişkilidir.  Tanıklardan biri davacının Alsancak' ta ki iş yerinde görevlendirilmesi nedeni ile işi terk ettiğini beyan ederken diğer davalı tanığı Müdür ile anlaşamaması nedeni ile iş yerini terk ettiğini belirtmiştir.  Davalının savunmada ileri sürdüğü bir başka işçinin ayrılması nedeni ile davacının işten ayrıldığı hususu davalı tanıkları tarafından doğrulanmamıştır.   Bu durumda davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiği davalı işveren tarafından tereddüde yer bırakmayacak şekilde ispatlanamadığından davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddine karar verilmesi hatalıdır.
2-  Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği,  tatil yapılmayarak çalışıldığında ise,  ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödeneceği hükme bağlanmıştır.
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2. maddesinde resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır. Buna göre genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan 3.5 günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan 4.5 günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü ise, 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden 1.5 gündür. 2429 sayılı yasanın 2. maddesinde 5892 sayılı yasayla yapılan değişiklik sonucu 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir
Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.
Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda,  tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.
İmzalı ücret bordrolarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yazılı delille kanıtlaması gerekir. 
Ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dâhilindedir. İş yerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz kararlarında bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de(Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/ 17722 E, 2010/ 3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.  Yine daha önceki kararlarımızda bayram ve genel tatili ücretlerinden indirim sebebiyle red vekâlet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanunu’nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş, bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda komşu iş yeri çalışanları olan davacı tanıkları genel tatillerde davacının çalışmasının devam ettiği yönünde beyanda bulunmuşlardır. Davacının ulusal bayram genel tatil günleri çalışma iddiasının tanık beyanları ile ispatlandığı dikkate alınmaksızın bu talebin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.