GERÇEK ÜCRETİN ARAŞTIRILMASININ GEREKMESİ

DAVA                                   :Davacı,    kıdem, ihbar tazminatı, ücret, genel tatil, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
                                     Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.                   
                                     Hüküm süresi içinde taraflar avukatınca da temyiz edilmiş, davalı avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; HUMK. nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi G.Demirtaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacakları isteğinde bulunmuştur.
Davalı davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davalı işveren tarafından gerçekleştirilen feshin haklı olduğu kabul edilmiş ise de bu sonuç eksik incelemeye dayanmaktadır.
Mahkemece feshe dayanak olarak gösterilen zararlandırıcı eylemde davacı işçinin kusurunun bulunup bulunmadığı araştırılarak,  3.kişiye verilen zararın tamamının davacının eylemi sonucu oluşmadığı yolundaki davacı iddialarına ilişkin deliller toplanarak davacının eylemi sonucu oluşan hasar tam olarak belirlenmelidir.
Davalı tarafından sunulan fatura tarihi ve bedelinin bağlayıcılığı yoktur.
Hasarlandırıcı olayın işverence öğrenme tarihi araştırılmalı, buna göre iş sözleşmesinin işveren tarafından altı günlük süre içinde feshedilip feshedilmediği belirlenmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.
3-Davalı vekili 15.01.2009 tarihli dilekçesi ile zaman aşımı definde bulunmuştur.
Islah savunmanın genişletilmesi yasağının istisnalarından biridir. Bu itibarla cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla zamanaşımı definin ileri sürülmesi imkân dâhilindedir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 2.4.2007 gün 2006/ 23813 E, 2007/ 8905 K,Yargıtay 9.HD. 10.07.2003 gün 2003/ 1869 E, 2003/ 1306 K). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.04.2011 gün ve 2010/ 9-629 E, 2011/ 70 K. sayılı kararı ile de cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla zamanaşımı definin ileri sürülebileceği kabul edilmiştir.
Davalının 15.01.2009 tarihli dilekçesinin bu yönden değerlendirilmesi gerekir.
4-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 
4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin 2.fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi,  meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler,  işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece resen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi gerekir(Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/ 27217 E, 2008/ 24515 K.). 
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması,  belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.
Asıl sorun, yasal yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı İş Kanununun 8 ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır.  Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. 
Somut olayda, davacının aylık ücreti karara esas alınan bilirkişi raporunda bordro bulunmadığı gerekçesiyle tanık beyanlarına göre belirlenmiştir.
Bilirkişi raporunun alınmasından sonra davalı tarafından 2007 yılı temmuz ayı imzalı ücret pusulası dosyaya sunulmuştur.
Yukarıdaki ilkeler doğrultusunda yapılacak araştırma sonucuna göre dava konusu alacaklara esas alınacak gerçek ücret miktarı belirlenmelidir.
5-Davalı tarafından temyiz aşamasında iş müfettişliğince inceleme yapıldığı bildirildiğinden İş Müfettişinin tahkikat evrakının tamamı ekleri ile birlikte getirtilerek bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.