HİZMET TESPİTİ

ÖZETİ: Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp yeniden esas hakkında hüküm kurulmakla ilk derece mahkemesi kararı hayatiyetini kaybettiğinden Bölge Adliye Mahkemesinin artık denetim mahkemesi değil hüküm mahkemesi sıfatıyla hareket ettiği açıktır. Öte yandan istinaf incelemesi sırasında yapılamayacak işlemleri düzenleyen 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesine göre resen gözönünde tutulacak hususlar madde kapsamında olmadığı gibi kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespitine ilişkin eldeki davada davacı adına ihtilaf konusu dönem içerisinde dava dışı işverenler tarafından yapılmış bildirimler bulunmakta olup yapılan yargılama sonucunda verilecek hükmün sözü edilen işverenlerin hak alanını etkileyebilecek mahiyette olduğu da gözetildiğinde hüküm mahkemesi sıfatıyla hareket eden Bölge Adliye Mahkemesince uyuşmazlık konusu çalışma döneminde davacı adına bildirim yapan işverenler ile davalı Milli Eğitim Bakanlığı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı belirlenmeli, davalı ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığı tespit edilen tüm alt işverenlerin davaya katılımı sağlandıktan ve ilgili işverenlerin savunma ve delilleri sorularak gösterecekleri deliller toplandıktan sonra dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek sonucuna göre infaza elverişli bir karar verilmelidir.

 

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vefer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen ek karar ile davalı vekilinin temyiz isteminin süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

Ek karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme kararına ilişkin fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

1. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin 15.08.1999-31.03.2013 tarihleri arasında davalı Milli Eğitim Bakanlığına bağlı okulda temizlik görevlisi olarak asgari ücretle çalıştığını, her yıl 15 Ağustos itibariyle çalışmaya başlayıp okulların kapandığı haziran ayı ortalarına kadar haftanın 5 günü aralıksız çalışmasının bulunduğunu ileri sürerek 15.08.1999-16.06.2000, 15.08.2000-15.06.2001, 15.08.2001-14.06.2002, 15.08.2002-13.06.2003, 15.08.2003-15.06.2004, 15.08.2004-10.06.2005, 15.08.2005-19.06.2006, 15.08.2006-20.06.2007, 15.08.2007-16.06.2008, 15.08.2008-12.06.2009, 15.08.2009-30.06.2010,15.08.2010- 30.06.2011, 15.08.2011- 30.06.2012, 15.08.2012- 31.03.2013 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

1. CEVAP
2. Davalı vekili; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının okul aile birliğinin veya hizmet alım sözleşmesi yapılan işverenlerin işçisi olarak çalıştığını, okulun kapalı olduğu sömestr ve yaz tatili döneminde çalışmanın olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
3. Fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) vekili; davanın kamu düzenini ilgilendirdiğini, bu nedenle resen araştırma yapılması ve fiili çalışma olgusunun ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 02.04.2019 tarihli ve 2016/437 Esas, 2019/112 Karar sayılı kararı ile; davacı adına uyuşmazlık konusu çalışma dönemi içerisinde ihale ile iş alan dava dışı işverenler tarafından Kuruma bildirim yapıldığı, ayrıca davacının Seniha Mayda İlköğretim Okulu Okul Aile Birliğinden 01.10.2010 tarihinden itibaren çalışma kaydının bulunduğu, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile tanık beyanlarına göre davacının davalıya ait işyerinde 15.08.1999-31.03.2013 tarihleri arasında eğitim öğretim yılının başladığı tarih öncesi 15 Ağustos itibariyle çalışmaya başlayıp 15 günlük sömestr tatili hariç okulun kapandığı tarihe kadar hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle toplam 4149 gün çalıştığı, 162 günlük çalışmasının dava dışı alt işveren Şükriye Şimşek’e; 317 ve 148 günlük çalışmalarının dava dışı alt işveren Özkan Güneş’e; 257 günlük çalışmasının dava dışı alt işveren Hakan Ulutürk’e; 729 günlük çalışmasının Seniha Mayda Ortaokulu Müdürlüğüne (doğrusu: Seniha Mayda İlköğretim Okulu Okul Aile Birliği) ait işyerinden olmak üzere toplam 1613 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 2536 günlük çalışmasının ise bildirilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

1. İSTİNAF
2. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

1. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 03.09.2021 tarihli ve 2019/1145 Esas, 2021/1280 Karar sayılı kararı ile; davacı adına 10.01.2007-20.06.2007 tarihleri arasında Şükriye Şimşek; 21.09.2007-25.01.2008, 12.02.2008-18.02.2008, 19.04.2008-16.06.2008, 30.08.2008-05.01.2009 ve 06.01.2009-02.06.2009 tarihleri arasında Özkan Güneş; 25.09.2009-22.01.2010 ve 10.02.2010-30.06.2010 tarihleri arasında Hakan Ulutürk unvanlı işyerlerinden, 01.10.2010-30.06.2011, 21.09.2011-30.06.2012, 17.09.2012-31.03.2013 tarihleri arasında Seniha Mayda İlköğretim Okulu Aile Birliğinden bildirim yapıldığı, ihale ile okulun temizlik işlerini alan dava dışı Şükriye Şimşek, Özkan Güneş ve Hakan Ulutürk unvanlı işverenler tarafından davacının çalışmalarının eksiksiz Kuruma bildirildiği, tanık olarak dinlenen müdür, müdür yardımcısı, öğretmen ve okul aile birliğinde görevli kişilerin fiili çalışma iddiasını doğruladıkları, davacının davalıya ait işyerinde 15.08.1999-31.03.2013 tarihleri arasında eğitim öğretim yılının başladığı tarih öncesi 15 Ağustos itibariyle çalışmaya başlayıp 15 günlük sömestr tatili hariç okulun kapandığı tarihe kadar çalıştığını kabul eden İlk Derece Mahkemesi kararının isabetli olduğu ancak 15 günlük sömestr tatili süreleri dışlanmadığından hüküm altına alınan çalışma süresinin hatalı olduğu gerekçesiyle davalı vefer’î müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

1. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
2. Bozma Kararı
3. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vefer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
4. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “…5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87’nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır.

Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

 Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

 506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 1236784.35 Şükriye Şimşek işyerinden 10.01.2007 –20.06.2007 1285059.35 Özkan Güneş işyerinden 21.09.2007 – 25.01.2008

1285059.35 Özkan Güneş işyerinden 12.02.2008 – 18.02.2008,

1285059.35 Özkan Güneş işyerinden 19.04.2008 – 16.06.2008

1285059.35 Özkan Güneş işyerinden 30.08.2008 – 05.01.2009

1347872.35 Özkan Güneş işyerinden 06.01.2009 – 02.06.2009 1364689.35 Hakan Ulutürk işyerinden 25.09.2009 – 22.01.2010 1364689.35 Hakan Ulutürk 10.02.2010– 30.06.20101392802.35 Okul Aile Birliği işyerinden01.10.2010 – 30.06.2011 1392802.35 Okul Aile Birliği işyerinden21.09.2011 – 30.06.2012 1392802.35 Okul Aile Birliği işyerinden 17.09.2012– 31.03.2013 bildirimlerinin bulunduğu, belirgindir. Davacının davalı okulda dava dışı işverenler tarafından bildiriminin yapıldığının anlaşılması karşısında Milli Eğitim Bakanlığı ile bu işyeri için sözleşme imzalayan dava dışı işverenler arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı belirlenmeli, varsa alt işverenler davaya dahil edilerek savunma ve delilleri sorulmalı, dava konusu döneme ilişkin sözleşme imzalayan tüm alt işverenler tespit edilerek davaya dahil edilmeli, elde edilecek sonuca göre de infaza elverişli hüküm kurulmalıdır.

O halde, davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekli ve fer’i müdahil vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin davanın kısmen kabulüne dair kararı bozulmalıdır.…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

1. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesinde ilk derece yargılamasında incelenmeyen konuların istinaf aşamasında incelenmemesi ve yargılamaya yeni kişilerin katılmasının engellenmesinin amaçlandığı, aksi hâlde davaya katılması sağlanan yeni kişilerin savunma ve delillerini sunmasının ve bu kişiler yönünden ilk derece mahkemesinde yerine getirilmesi gereken yargılama süreçlerinin istinaf yargılamasında gerçekleştirilmesi sonucunun doğacağı, bu nedenle açık yasa hükmüne aykırı olan ve sözü edilen şirketin 6100 sayılı Kanun’un 124 üncü maddesine göre davaya katılımının sağlanmasını öngören bozma kararına uyulmasının mümkün olmadığı, öte yandan dava dışı alt işverenler tarafından bildirilen süreler dışlanarak davalı Bakanlık yönünden hüküm kurulduğu dikkate alındığında bildirim yapılan süre konusunda çekişme bulunmayan alt işverenlerin davaya katılımının sağlanmasında hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

 

1. TEMYİZ
2. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vefer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

1. Temyiz Sebepleri
2. Davalı vekili; davacı yardımcı hizmetlerde çalıştığından okulun kapalı olduğu sömestr ve yaz tatillerinde çalışmasının mümkün olmadığını, nitekim davacı tanıklarının ağustos ayında çalışılmadığını beyan ettiklerini, dava kamu düzenine ilişkin olduğundan fiili çalışma iddiasının tereddüde yer verilmeyecek şekilde ispatlanması gerektiğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.
3. Fer’î müdahil Kurum vekili; davacı adına Kuruma yapılan bildirim dışında çalışmasının bulunmadığını, Kurum kayıtlarının aksinin resmî nitelikte yazılı belgeyle ispatlanamadığını, bildirim yükümlülüğü işverende olduğundan müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, sadece tanık beyanlarına dayalı olarak hüküm kurulmasının hatalı olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

VII. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN EK KARARI

Bölge Adliye Mahkemesinin 23.09.2022 tarihli ek kararı ile; davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekiline 03.08.2022 tarihinde tebliğ edilen direnme kararına ilişkin iki haftalık temyiz başvuru süresinin 17.08.2022 tarihinde sona erdiği, iş mahkemelerince verilen kararlara ilişkin istinaf incelemesinin ivedi olduğu ve bölge adliye mahkemeleri tarafından adli tatilde de karara bağlanabileceği ayrıca bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlara yönelik yasal sürede temyiz başvurusu yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesinde adli tatil sürelerinin etkisinin bulunmadığı, bu itibarla davalı vekili tarafından sunulan 22.08.2022 tarihli temyiz dilekçesinin yasal süre geçtikten sonra verildiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

VIII. EK KARARIN TEMYİZİ

1. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Ek karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; temyiz dilekçesinin adli tatil olması nedeniyle verildiğini, kaldı ki temyiz süresinin geçmesi hâlinde kararın katılma yoluyla temyiz edilebileceğini, fer’î müdahil Kurum vekili kararı süresinde temyiz ettiğinden katılma yoluyla temyiz talebinin de kabul edilmesi gerektiğini belirterek ek kararın bozulmasını talep etmiştir.

1. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacının 15.08.1999-31.03.2013 tarihleri arasında her yıl 15 Ağustos itibariyle çalışmaya başlayıp 15 günlük sömestr tatili hariç okulun kapandığı tarihe kadar çalıştığı iddiasıyla sözü edilen hizmetlerinin tespiti istemiyle açtığı eldeki davada davacı adına 10.01.2007-20.06.2007 tarihleri arasında bildirimde bulunan dava dışı işveren Şükriye Şimşek; 21.09.2007-25.01.2008, 12.02.2008-18.02.2008, 19.04.2008-16.06.2008, 30.08.2008-05.01.2009ve 06.01.2009-02.06.2009 tarihleri arasında bildirimde bulunan dava dışı işveren Özkan Güneş; 25.09.2009-22.01.2010 ve 10.02.2010-30.06.2010 tarihleri arasında bildirimde bulunan dava dışı işveren Hakan Ulutürk ile davalı Milli Eğitim Bakanlığı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı belirlendikten sonra 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesindeki hüküm gözetildiğinde uyuşmazlık konusu çalışma döneminde davalı ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığı tespit edilen tüm alt işverenlerin davaya katılımı sağlandıktan sonra savunma ve delilleri sorularak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

1. Gerekçe
2. İlgili Hukuk
3. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun)102, 103, 104 ve 348 ilâ 366 ncı maddeleri.
4. 5521 sayılı Mülga İş Mahkemeleri Kanunu’nun (5521 sayılı Kanun) 1 inci ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun(7036 sayılı Kanun) 1, 5 ve 7 nci maddeleri.
5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası ile 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası.
6. Değerlendirme
7. Davalı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesinin 23.09.2022 tarihli ek kararına ilişkin temyizi yönünden
8. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Adli tatil süresi” başlıklı 102 nci maddesi; “Adli tatil, her yıl yirmi temmuzda başlar, otuz bir ağustosta sona erer. Yeni adli yıl bir eylülde başlar” şeklinde düzenlenmiştir.

 

2. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 103 üncü maddesinde yer alan; “(1) Adli tatilde, ancak aşağıdaki dava ve işler görülür:
3. a) İhtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve delillerin tespiti gibi geçici hukuki koruma, deniz raporlarının alınması ve dispeçci atanması talepleri ile bunlara karşı yapılacak itirazlar ve diğer başvurular hakkında karar verilmesi.
4. b) Her çeşit nafaka davaları ile soybağı, velayet ve vesayete ilişkin dava ya da işler.
5. c) Nüfus kayıtlarının düzeltilmesi işleri ve davaları.

ç) Hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar.

1. d) Ticari defterlerin kaybından dolayı kayıp belgesi verilmesi talepleri ile kıymetli evrakın kaybından doğan iptal işleri.
2. e) İflas ve konkordato ile sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılmasına ilişkin işler ve davalar.
3. f) Adli tatilde yapılmasına karar verilen keşifler.
4. g) Tahkim hükümlerine göre, mahkemenin görev alanına giren dava ve işler.

ğ) Çekişmesiz yargı işleri.

1. h) Kanunlarda ivedi olduğu belirtilen veya taraflardan birinin talebi üzerine, mahkemece ivedi görülmesine karar verilen dava ve işler.

(2) Tarafların anlaşması hâlinde veya dava bir tarafın yokluğunda görülmekte ise hazır olan tarafın talebi üzerine, yukarıdaki iş ve davalara bakılması, adli tatilden sonraya bırakılabilir.

(3) Adli tatilde, yukarıdaki fıkralarda gösterilenler dışında kalan dava ve işlerle ilgili olarak verilen dava, karşı dava, istinaf ve temyiz dilekçeleri ile bunlara karşı verilen cevap dilekçelerinin ve dosyası işlemden kaldırılan davaları yenileme dilekçelerinin alınması, ilam verilmesi, her türlü tebligat, dosyanın başka bir mahkemeye, bölge adliye mahkemesine veya Yargıtaya gönderilmesi işlemleri de yapılır.

(4) Bu madde hükümleri, bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay incelemelerinde de uygulanır.” şeklindeki hüküm ile de adli tatilde görülecek dava ve işlerin neler olduğu hüküm altına alınmıştır.

3. Diğer taraftan 6100 sayılı Kanun’un “Adli tatilin sürelere etkisi” başlıklı 104 üncü maddesi; “Adli tatile tabi olan dava ve işlerde, bu Kanunun tayin ettiği sürelerin bitmesi tatil zamanına rastlarsa, bu süreler ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılır.” şeklindedir.
4. Ayrıca mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1 inci maddesi; “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur.

Bu mahkemeler:

1. A) (Mülga: 18/10/2012-6356/81 md.)
2. B) İşçi Sigortaları Kurumu ile sigortalılar veya yerine kaim olan hak sahipleri arasındaki uyuşmazlıklardan doğan itiraz ve davalara da bakarlar” şeklinde olup işçi sayılan kimselerle kanunda belirtilen istisnalar dışında kalan işlerde çalışanlar ile işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukukî uyuşmazlıkların iş mahkemelerinde çözümleneceği belirtilmiştir.

 

5. Öte yandan 25.10.2017 tarihli ve 30221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 5521 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldırılan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun (7036 sayılı Kanun) 5 inci maddesinde iş mahkemelerinin görevi yeniden düzenlenmiş olup buna göre;

“İş mahkemeleri;

1. a) 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemi adamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına,
2. b) İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara,
3. c) Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara, ilişkin dava ve işlere bakar”.

6.Ayrıca 7036 sayılı Kanun’un “Yargılama usulü ve kanun yolları” başlıklı 7 nci maddesi ile;

“(1) İş mahkemelerinde basit yargılama usulü uygulanır.

 (2) Davaların yığılması hâlinde, her bir talebe ilişkin vakıalar bakımından ispat yükü ve deliller ayrı ayrı değerlendirilir.

(3) 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun kanun yollarına ilişkin hükümleri, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanır.

(4) Kanun yoluna başvuru süresi, ilamın taraflara tebliğinden itibaren işlemeye başlar.

(5) Kanun yoluna başvurulan kararlar, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtayca ivedilikle karara bağlanır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

7. Görüldüğü üzere 7036 sayılı Kanun’un 7 nci maddesinin birinci fıkrasıyla iş mahkemelerinde basit yargılama usulünün uygulanacağı vurgulanmış, son fıkrası ile de kanun yoluna başvurulan kararların bölge adliye mahkemesi ve Yargıtayca ivedilikle karara bağlanacağı düzenlemesi getirilerek mülga 5521 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Kanun yoluna başvurulan kararlar, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtayca iki ay içinde karara bağlanır” şeklindeki hükmün aksine iş mahkemesince verilen kararların ivedilikle inceleneceği belirtilmiş ancak belli bir süre sınırlaması konulmamıştır.

8.Ayrıca 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7 nci maddesinin gerekçesinde; “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 103. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi uyarınca hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar ilk derece mahkemesince adli tatilde görülebilmektedir. Buna karşılık dava açanın işçi veya işveren olduğuna bakılmaksızın iş mahkemesi kararları, kanun yolunda (bölge adliye mahkemesi ve Yargıtayda) ivedilikle karara bağlanacağı için 6100 sayılı Kanun’un 103. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi uyarınca adli tatilde de incelenebilecektir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

9. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 101 inci maddesinde ise; “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görülür” şeklindedir.

10.Öte yandan iş mahkemelerinde basit yargılama usulünün uygulanması gerekmekte ise de hizmet tespitine ilişkin davaların iş mahkemelerinde görülmesi gerekmektedir.

11. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemelerde öngörüldüğü üzere icra mahkemesinde görülenler hariç basit yargılama usulüne tâbi olan davalara adli tatilde bakılmayacaktır. Başka bir ifade ile basit yargılama usulüne tâbi davalar da adli tatile tâbi olacaktır. Bu nedenle basit yargılama usulünün uygulandığı iş mahkemeleri adli tatilden yararlanacaktır (Pekcanıtez Usûl, Medeni Usul Hukuku Cilt I, İstanbul 2017, s.471).

 

12.Adli tatilde görülemeyen basit yargılama usulüne tâbi olan davalarla ilgili bir süre, adli tatil süresi içinde sona ererse adli tatilden sonra ek bir süreden yararlanılacaktır.

13. Öte yandan 7036 sayılı Kanun’un 7 nci maddesinin gerekçesinde 6100 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi gereğince hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davaların ilk derece mahkemelerinde adli tatilde görülebileceği açıklanmıştır.
14. Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ile somut olaya ilişkin maddi ve hukuki olgulara göre; davacı tarafından davalıya ait işyerinde geçen, Kuruma bildirilmeyen ve eksik bildirilen hizmetlerin tespiti istemiyle açılan ve iş mahkemesinde görülen hizmet tespiti davasının6100 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde belirtilen “hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar” kapsamında olması nedeniyle adli tatilde görülebileceğinin anlaşılması karşısında eldeki davanın adli tatilde görülebilecek nitelikte bir dava olduğu ve tarafların 6100 sayılı Kanun’un 104 üncü maddesinde belirtilen bir haftalık süreden yararlanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

15.Bu itibarla adli tatile denk gelen 03.08.2022 tarihinde tebliğ edilen gerekçeli direnme kararına ilişkin davalı vekili tarafından 22.08.2022 tarihinde verilen temyiz dilekçesinin süresinde olmadığı anlaşıldığından Bölge Adliye Mahkemesince verilen davalı vekilinin temyiz isteminin süre aşımı yönünden reddine dair ek karar isabetlidir.

16. O hâlde davalı vekilinin ek karara ilişkin temyizi yönünden Bölge Adliye Mahkemesince verilen 23.09.2022 tarihli ek karar onanmalıdır.
17. Fer’î müdahil Kurum vekilinin direnme kararına ilişkin temyizi yönünden
18. Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
19. Bir davanın taraflarının hatalı olan mahkeme kararının düzeltilmesi veya verilen kararın daha üst bir mahkemece denetlenmesi yönündeki istek ve ihtiyaçları kanun yolu kavram ve kurumunun doğmasına neden olmuştur. Kanun yolları ile hukuk sisteminde denetim ve uygulama birliği sağlanması amaçlanmaktadır. Ayrıca yargı denetimi arttıkça kararların hatalı olma ihtimâli azalacak ve yargı kararlarına duyulan güven de artacaktır.
20. İlk derece mahkemesince yapılan yargılamanın ve bu kapsamda somut olaya uygulanması gereken hukuk kuralının doğru tespit edilip edilmediğinin ve tespit edilen hukuk kuralının somut olaya doğru uygulanıp uygulanmadığının denetimi, kanun yolunun kapsamını oluşturmakta olup tüm kanun yollarında hukuki denetim yapılmasına rağmen vakıa denetimi tamamında yapılmamaktadır.
21. Kanun yollarına başvurunun iki etkisinden söz etmek mümkündür. Kanun yollarına başvurunun ilk etkisi, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın şekli anlamda kesinleşmesinin önlenmesidir. Kanun yoluna başvurulan kararın şekli anlamda kesinleşmemesi, kanun yolunun erteleyici etkisi olarak ortaya çıkmaktadır. Bu noktada, kanun yoluna başvurunun erteleyici etkisi ile kararın infazı için kesinleşmesinin gerekip gerekmediği meselesinin birbirinden tamamen ayrı konular olduğunu belirtmek gerekir.
22. Kanun yolunun ikinci etkisi, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın yeniden ve kural olarak üst makamca denetlenmesi anlamına gelen aktarıcı etki olarak karşımıza çıkmaktadır. Kanun yolunun aktarıcı etkisi kapsamında aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın yeniden ve kural olarak kararı veren makamdan başka bir makam tarafından incelenmesi, böylelikle karar veren hâkimden başka bir hâkim veya birden fazla hâkimin uyuşmazlığı inceleyerek karar vermesi ve varsa karardaki hataların giderilmesi sağlanır. İstisnai olarak kararı veren makamca yapılan denetim, kanun yoluna başvurunun aktarıcı etkisini ortadan kaldırmaz. Zira kararı veren makamca yapılan denetimde de karar yeniden incelenmekte ve denetlenmektedir.
23. Kanun yolları hukukumuzda olağan ve olağanüstü kanun yolları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kesinleşmiş kararlara karşı olağanüstü kanun yoluna başvurulması mümkün iken kesinleşmemiş kararlar için öngörülen kanun yolları olağan kanun yollarıdır. Olağan kanun yoluna başvuru kural olarak hükmün icrasını değil sadece şekli anlamda kesinleşmesini engellemektedir.
24. 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun (5235 sayılı Kanun) ile kabul edilen istinaf, 20 Temmuz 2016 tarihinde faaliyete başlayan Bölge Adliye Mahkemeleri ile birlikte hukuk sistemimize dâhil olmuştur. Bu kapsamda istinaf ve temyiz olağan; yargılamanın yenilenmesi ve kanun yararına temyiz olağanüstü kanun yolları olarak kabul edilmiş, karar düzeltme kanun yolu ise hukuk sistemimizden çıkarılmıştır.
25. Olağan kanun yollarından biri olan istinaf hukuk yargılamasının öncelikli amacı, kesinleşmemiş ilk derece mahkemesi kararlarını hem maddi hem de hukuki yönden denetleyerek gözden geçirmektir. Bu kanun yolu ile yargı kararlarına güven duyulması ve hata yapılma ihtimalinin azaltılması amaçlanmaktadır. Bu özellikleri karşısında hem erteleyici hem de aktarıcı bir etkiye sahip olduğu söylenebilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 25.03.2021 tarihli ve 2020/9-6 Esas, 2021/342 Karar ile 01.02.2023 tarihli ve 2022/10-584 Esas, 2023/13 Karar sayılı kararları).
26. İstinaf, bir kanun yolu olmakla birlikte temyiz yolundan farklı olarak ilk derece mahkemesi kararının denetlenmesi yanında aynı zamanda gerektiğinde yeni bir yargılama yapılması ve hüküm mahkemesi gibi karar verilmesi söz konusudur.
27. İlk derecedeki tahkikatın amacı, uyuşmazlıkla ilgili tarafların delillerini toplayıp değerlendirdikten sonra uyuşmazlığı çözüp karara bağlamak iken temyiz incelemesinin amacı denetimdir. İstinafta ise hem ilk derece mahkemesinin gerçekleştirdiği tahkikat denetlenir, hem de gerekirse yeniden inceleme yapılarak karar verilir. Zira istinaf yolunda sadece hukuki denetim değil aynı zamanda maddi vakıa denetimi de yapılmaktadır. Bu açıdan istinaf incelemesi ne ilk derece yargılamasının ne de temyizin özelliklerini tam olarak taşımamaktadır.
28. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, istinaf ile ilgili dar ve geniş istinaf sistemi olmak üzere iki sistem öngörülmüş olup geniş anlamda istinaf sisteminde ilk derece yargılamasındaki gibi yeniden inceleme yapılmakta, maddi mesele, ortaya çıkan değişiklikler herhangi bir sınırlamaya tâbi olmaksızın ileri sürülen yeni delil ve olaylar yeniden ele alınarak incelenmektedir. Dar anlamda istinaf sisteminde ise ilk yargılamadaki her şey yenilenmemekte, ilk yargılama baştan sona aynen tekrarlanmayarak maddi olay incelemesi yapılmakta ve kural olarak özellikle ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen hususlar incelenmemektedir. Başka bir deyişle dar anlamda istinaf sisteminde verilen kararın ileri sürülen hususlar çerçevesinde maddi ve hukuki denetimi yapılmaktadır.
29. Hukukumuzda dar anlamda istinaf sistemi kabul edilmiş olup istinaf incelemesinin kapsamını 6100 sayılı Kanun’un 355 inci maddesi belirlemiştir. Bu madde hükmü dikkate alındığında kamu düzenine aykırılık hâlleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak inceleme yapılır, istinaf sebebi ile bağlı kalınmak kaydı ile bu konudaki delillerin toplanması ve incelenmesi söz konusu olur. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama tümüyle tekrarlanmayıp sadece yanlışlık ya da eksiklik tespit edilen noktalarda yargılama yapılarak deliller toplanıp değerlendirildikten sonra kararın düzeltilmesi sağlanır.
30. Nitekim 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesinin birinci fıkrası; “Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinde karşı dava açılamaz, davaya müdahale talebinde bulunulamaz, davanın ıslahı ve 166 ncı maddenin birinci fıkrası hükmü saklı kalmak üzere davaların birleştirilmesi istenemez, bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz.” şeklinde düzenlenmiş olup istinaf aşamasında yapılamayacak işlemler açıkça ve sınırlı olarak belirtilmiştir.
31. O hâlde 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesindeki hükme göre bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacak hususlar ile ilk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği hâlde incelenmeden reddedilen veya mücbir bir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan deliller dışında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz.
32. Bu durumda istinaf aşamasında yapılamayacak işlemlerin istisnalarından birinin resen göz önünde tutulacak hususlar olması sebebiyle bölge adliye mahkemesinin kendiliğinden inceleyebileceği bir hususun varlığının tespiti hâlinde bu vakıa hakkında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenebilir, yeni deliller değerlendirilebilir. Nitekim 6100 sayılı Kanun’un 357 inci maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere bölge adiye mahkemesince kendiliğinden incelenecek hususlar taraflarca da ileri sürülebilir.
33. Bu aşamada bölge adliye mahkemesince verilebilecek kararlar üzerinde durulmalıdır. Bölge adliye mahkemesince yapılacak istinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu kanaatine varılması hâlinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilecektir (6100 sayılı Kanun m. 353/b-1).
34. Duruşma yapılmasına gerek olmayan 6100 sayılı Kanun’un 353 üncü maddesinin (a) fıkrasının 1 ila 6 ncı bentleri arasında düzenlenen usuli hataların bulunduğu durumlarda bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıp dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verir.
35. Bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunda ileri sürülen sebeplerin doğru olduğuna kanaat getirirse bu durumda ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak yeniden esas hakkında hüküm kurmak suretiyle ilk derece mahkemesince dava reddedilmiş ise ret kararını kaldırarak davanın kısmen ya da tamamen kabulüne; dava kabul edildiği hâlde reddi gerekmekte ise kabul ya da kısmen kabul kararını kaldırarak ret kararı verir. Ayrıca yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verir.
36. Gelinen bu noktada temyiz kanun yolu üzerinde durulmalıdır. Temyiz yolu 6100 sayılı Kanun’un 361 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiş ve bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinden verilen temyizi kabil nihai kararlar ile hakem kararlarının iptali talebi üzerine verilen kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceği belirtilmiştir.
37. Temyiz sebepleri ise 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde sayılmıştır. Bunlar; hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması, dava şartlarına aykırılık bulunması, taraflardan birinin davasını ispat için dayandığı delillerin kanuni bir sebep olmaksızın kabul edilmemesi ve karara etki eden yargılama hatası veya eksiklikler bulunması olarak belirtilmiş olmakla birlikte 369 uncu maddenin birinci fıkrasındaki hüküm gereğince Yargıtay tarafların ileri sürdükleri temyiz sebepleriyle bağlı olmayıp kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilir.
38. Yargıtay taraflarca ileri sürülen veya kendisinin tespit ettiği temyiz sebeplerini yerinde görürse bozma kararı verecektir. Ancak bozma kararı bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararı kaldırıp düzelterek veya davanın esası hakkında yeniden verdiği bir karara ilişkin ise dosya kararı vermiş olan bölge adliye mahkemesine veya uygun görülen başka bir bölge adliye mahkemesine gönderilecektir (6100 sayılı Kanun m.373/2).
39. Yargıtayın bozma kararı bölge adliye mahkemesi tarafından verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise bölge adliye mahkemesi kararı kaldırılarak dosya, kararı veren ilk derece mahkemesine veya uygun görülecek diğer bir ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine gönderilir ( 6100 sayılı Kanun m.373/1).
40. Burada iki durum arasındaki fark şu noktadadır: Birincisinde (m.373/2), bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesi kararını yanlış bulup yeni bir karar vermiştir; ikincisinde ise (m.373/1), bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesi kararını doğru bularak istinaf başvurusunu reddetmiştir. Birincisinde, dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesi normaldir. Çünkü artık ilk derecenin bir kararı mevcut değildir, bozulan karar bölge adliye mahkemesinin kararıdır, dosya kararı bozulan mahkemeye (dereceye) gönderilmektedir. İkincisinde ise her ne kadar bozma kararı bölge adliye mahkemesi kararına ilişkin olsa da özünde ilk derecenin kararı bozulmuştur. Çünkü bu durumda istinaf aşamasında bir karar verilmemiş, sadece ilk derecenin kararı doğru bulunmuş ve istinaf başvurusu reddedilmiş demektir. İstinafın kararı bozulmakla aslında ilk derecenin kararı yanlış bulunduğundan dosya ilk dereceye gönderilmektedir (Muhammet Özekes, Pekcanıtez Usûl, Cilt III, 15. Baskı İstanbul 2017, s. 2302).
41. Dosyanın bölge adliye mahkemesine gönderildiği durumlarda bölge adliye mahkemesi, 6100 sayılı Kanun’un 360 ıncı maddesinin atfıyla 344 üncü madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra Yargıtayın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir. Bölge adliye mahkemesi yaptığı değerlendirme sonucu bozma kararının doğru olduğu kanaatine varırsa bozmaya uyulmasına karar verecektir. Bozmaya uyma kararı ile birlikte kendisi için o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Ayrıca uyma kararı, mahkemenin vermiş olduğu önceki kararının hatalı olduğu ve Yargıtayın bozma kararı doğrultusunda yeniden inceleme yaparak karar vereceği anlamına gelmektedir (Aynı yönde Özekes,s.2308).
42. Bu noktada vurgulanmalıdır ki, bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp düzelterek veya yeniden esas hakkında karar vermesi ve bu kararın da Yargıtay tarafından bozulması ile ilk derece mahkemesi kararı hayatiyetini kaybetmiş olur.
43. Gelinen noktada hizmet tespiti davası incelenmelidir.
44. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20’inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
45. Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında mülga 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” hükmü bulunmaktadır. 5510 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası da aynı doğrultudadır.
46. Öte yandan Kanun’da öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin ayrıca Kanunda sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 5510 sayılı Kanun’un 4 ve 92 nci maddeleri gereğidir.
47. Ne var ki sigortalılığın oluşumu için fiili çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece sigortalılıktan söz edilemez.
48. Gelinen bu noktada fiili çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği konusu üzerinde durulmalıdır.
49. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten de hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi uygulandığından bu tür davalarda ispat yükü bir tarafa yükletilemez.
50. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar kolluk aracılığıyla araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
51. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin beyanlarında belirttikleri olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsamı ve kapasitesi ile niteliği bu beyanlar çerçevesinde kontrol edilmelidir.
52. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukukî bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
53. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 Esas, 2020/743 Karar;27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 Esas, 2021/640 Karar ile 09.11.2022 tarihli ve 2021/(21)10-553 Esas; 2022/1475 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
54. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, bu tür davalarda husumetin sigortalıyı çalıştıran işverene ve Kuruma yönetilmesi gerektiği Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş, mülga 5521 sayılı Kanun’un 7 nci maddesine 6111 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesi ile eklenen dördüncü fıkradaki düzenleme ile de hizmet akdine tâbi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda davanın Kuruma resen ihbar edileceği ve ihbar üzerine Kurumun davaya davalı yanında fer’î müdahil olarak katılacağı öngörülmüştür. Bu yöndeki hükme 5521 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 25.10.2017 yürürlük tarihli 7036 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında da aynen yer verilmiştir. Bu itibarla hizmet tespiti davalarının davalısı işçiyi çalıştıran işveren olmakla mahkeme kararını infaz edecek olan Kurumun işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini talep etmesi, verilmediği takdirde resen düzenlemesi gerekmektedir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ile birlikte Kurum tarafından işverenden tahsil olunmaktadır. Öte yandan gerçeğe aykırı sigortalılık bildirimleri söz konusu olduğunda bu bildirimlerin Kurumca iptal edilmesinin yanı sıra işveren hakkında Kanun’da öngörülen idari para cezası ve diğer yaptırımların uygulanması ayrıca işverenin yararlandığı teşvik veya teşvikler varsa bunların iptal edilerek yapılan ödemelerin geri alınması gündeme gelecektir.
55. Somut olayda davacının 15.08.1999-31.03.2013 tarihleri arasında her yıl 15 Ağustos itibariyle çalışmaya başlayıp 15 günlük sömestr tatili hariç okulun kapandığı tarihe kadar davalı Milli Eğitim Bakanlığına bağlı okulda temizlik görevlisi olarak asgari ücretle çalıştığı iddiasıyla hizmetlerinin tespiti istemiyle açtığı eldeki davada davacı adına 10.01.2007-20.06.2007 tarihleri arasında dava dışı işveren Şükriye Şimşek; 21.09.2007-25.01.2008, 12.02.2008-18.02.2008, 19.04.2008-16.06.2008, 30.08.2008-05.01.2009ve 06.01.2009-02.06.2009 tarihleri arasında dava dışı işveren Özkan Güneş; 25.09.2009-22.01.2010 ve 10.02.2010-30.06.2010 tarihleri arasında dava dışı işveren Hakan Ulutürk tarafından yapılan bildirimlerin bulunduğu, ayrıca 01.10.2010-30.06.2011, 21.09.2011-30.06.2012, 17.09.2012 -31.03.2013 tarihleri arasında Seniha Mayda İlköğretim Okulu Aile Birliğinden bildirim yapıldığı, İlk Derece Mahkemesince verilen davanın kabulüne dair karara ilişkin davalı ve fer’î müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurusunda bulunması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle toplam (2431+1613) 4044 gün çalıştığı, 162 günlük çalışmasının dava dışı alt işveren Şükriye Şimşek’e; (125+7+58+127) 317 ve 148 günlük çalışmalarının dava dışı alt işveren Özkan Güneş’e; (118+139)257 günlük çalışmasının dava dışı alt işveren Hakan Ulutürk’e; (255+280+194) 729 günlük çalışmasının Seniha Mayda Ortaokulu Müdürlüğüne (doğrusu: Seniha Mayda İlköğretim Okulu Aile Birliği) ait işyerinden olmak üzere toplam 1613 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiğinin, 2431 günlük çalışmasının ise bildirilmediğinin tespitine karar verildiği, davalı ve fer’î müdahil Kurum vekilleri tarafından aleyhine temyiz yoluna başvurulan bu kararın Özel Dairece istek konusu dönemde davacı adına bildirim yapan dava dışı şirketler ile davalı Milli Eğitim Bakanlığı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı belirlendikten sonra uyuşmazlık konusu çalışma döneminde davalı ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığı tespit edilen tüm alt işverenlerin davaya katılımı sağlanıp savunma ve delilleri sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulduğu, Bölge Adliye Mahkemesince6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesindeki hüküm gözetildiğinde bozma kararına uyulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verildiği anlaşılmıştır.
56. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp yeniden esas hakkında hüküm kurulmakla ilk derece mahkemesi kararı hayatiyetini kaybettiğinden Bölge Adliye Mahkemesinin artık denetim mahkemesi değil hüküm mahkemesi sıfatıyla hareket ettiği açıktır. Öte yandan istinaf incelemesi sırasında yapılamayacak işlemleri düzenleyen 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesine göre resen gözönünde tutulacak hususlar madde kapsamında olmadığı gibi kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespitine ilişkin eldeki davadadavacı adına ihtilaf konusu dönem içerisinde dava dışı işverenler tarafından yapılmış bildirimler bulunmakta olup yapılan yargılama sonucunda verilecek hükmün sözü edilen işverenlerin hak alanını etkileyebilecek mahiyette olduğu da gözetildiğinde hüküm mahkemesi sıfatıyla hareket eden Bölge Adliye Mahkemesince uyuşmazlık konusu çalışma döneminde davacı adına bildirim yapan işverenler ile davalı Milli Eğitim Bakanlığı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı belirlenmeli, davalı ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığı tespit edilen tüm alt işverenlerin davaya katılımı sağlandıktan ve ilgili işverenlerin savunma ve delilleri sorularak gösterecekleri deliller toplandıktan sonra dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek sonucuna göre infaza elverişli bir karar verilmelidir.

40.Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

 

41. Bu nedenle fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin temyizi yönünden direnme kararı bozulmalıdır.
42. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

23. Davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesinin 23.09.2022 tarihli ek kararına ilişkin temyizi yönünden

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen davalı vekilinin temyiz isteminin süre aşımı yönünden reddine dair 23.09.2022 tarihli ek kararın ONANMASINA,

1. Fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin direnme kararına ilişkin temyizi yönünden

Fer’î müdahil Kurum vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.07.2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.