İŞÇİNİN ÇALIŞIRKEN İŞVERENLE AYNI ALANDA FAALİYET GÖSTEREN ŞİRKET KURMASI

DAVA :Taraflar arasındaki, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 09/05/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat … geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, davalı şirketin ortaklarının sahibi olduğu … Şirketinde 01.10.2000 tarihinde çalışmaya başladığını, 2002 yılında hizmet sözleşmesinin davalı şirkete devredildiğini, davacının iş akdinin 29.03.2012 tarihinde “davalı şirketin faaliyet alanında gösterdiği personel taşımacılığı işinde, diğer iş dallarında, benzer koşullarda faaliyet gösteren … A.Ş. unvanlı personel taşıma şirketi kurduğunuz tespit edildiğinden işyeri sırları ve portföyü kullanarak, işverenden gizli 31.08.2010 tarihinden bugüne kadar faaliyet gösterdiğiniz tespit edilmiş olup, 4857 sayılı kanunun 25/II-e bendi gereği doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışta bulunduğu” iddiası ile ihbar önelsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, yapılan fesih işleminin usule ve gerçeklere aykırı olduğunu, belirtilen şirketin davalı şirketin bilgisi, onayı ve desteği ile kurulduğunu, gizli olmadığını, kağıt üzerinde faaliyet alanları aynı gözükse de asıl faaliyet alanlarının birebir aynı olmadığını, davalı şirketin personel taşımacılığı yaptığını, davacıya ait şirketin personel taşımacılığı yapmadığını, davacının davalı şirketin hiçbir müşterisi ile temas ve ticari ilişkisinin olmadığını, davacının en son 2.300,00 TL net ücret ile “Servis Sorumlusu” olarak çalıştığını, günde 1 öğün yemek verildiğini, şirket aracı ile işe gidip geldiğini, fazla çalışma yaptığını ancak ücretlerinin ödenmediğini, ayrıca yıllık izin ücreti alacağının da bulunduğunu ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının 01.04.2002-29.03.2012 tarihleri arasında davalı şirkette “servis departmanında şoförler arasındaki irtibatın sağlanmasından görevli personel” olarak çalıştığını, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davalı şirket ile davacının ortağı olduğu … A.Ş.’nin aynı alanlarda faaliyet gösterdiğini; davacının bu şirketi davalı şirketin işyeri sırları ve porföyünü kullanarak davalı şirketten gizli olarak kurduğunu, davacının 4857 sayılı Kanunun 25/II-e bendi gereği doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan davranışta bulunduğunu, davacının iş akdinin davalı şirket tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacının fazla çalışma yaptığı aylarda bordrolarda tahakkuk yapılarak ücretinin ödendiğini, davacıya hak edip de kullanmadığı yıllık ücretli izinlerinin karşılığı olarak 4.600,00 TL ödeme yapıldığını, davalı şirketin 2002 yılında kurulduğunu, yurt içinde personel ve öğrenci taşımacılığı hizmeti verdiğini; 2010 yılında kurulan ve davacının ortağı olduğu … A.Ş.’nin iştigal konusunun “Öğrenci ve personel taşımacılığı yapmak, Her türlü araçla şehir içi, şehirler arası ve uluslar arası emtia, eşya ve yolcu taşımacılığı, yük taşımacılığı, kargo taşımacılığı, düğün, nişan, gezi turları, kurum ve kuruluşların personel servisçiliği, öğrenci servisçiliği, nakliye komisyonculuğunu yapmak, bunların her türlü ihalelerine iştirak etmek ve taahhüt işlerini deruhte etmek” olduğunu, davacının sadakat borcuna aykırı davrandığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- İşverence gerçekleştirilen feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Davacı, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini iddia etmiş; davalı ise, davacının iş sözleşmesinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları nedeni ile haklı olarak sona erdirildiğini savunmuştur.
Mahkemece, "iş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiğini ispat etmekle yükümlü olan davalı işveren tarafından ispat edilemediği görülmüş" gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınmıştır. 
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesinde işçinin işverene sadakat borcuna aykırılık halleri ve işçi tarafından sadakat borcunun ihlali halinde işverence akdin haklı sebeple feshedilebilecegi düzenlenmiştir
Dosya içerisinde yer alan ticaret sicil gazetesi, davalı şirket ile dava dışı … A.Ş.'ye ait internet sayfaları suretleri ile diğer bilgi ve belgelerden; davacının, davalı şirket nezdinde çalışmakta iken, davalı şirket ile aynı faaliyet alanında, dava dışı … A.Ş. isimli şirketi kurduğu anlaşılmaktadır.
Davacının sadakat borcuna aykırı davrandığı ve işverence gerçekleştirilen feshin haklı nedene dayandığı gözetilmeksizin, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.
3- Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. 
4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır. 
Somut uyuşmazlıkta, mahkemece; davacının yıllık izin haklarının kullandırıldığı veya karşılığının ödendiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesi ile yıllık izin ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır.
Dosya içerisinde davacı işçinin imzasını taşıyan personel izin talep formları bulunmaktadır. Her ne kadar davalı işverence yıllık izin cetveli sunulmasa da, söz konusu izin talep formları ile davacı imzalı ücret bordrolarının (izin talep formalarında izin talep edilen dönemlere ait) uyumlu olduğu görülmektedir.
Ayrıca davacı 2005 yılı sonrası sadece 1'er hafta izin kullandırıldığını iddia ettiğinden davacının talebinde belirtilen 2005 yılı sonrası her yıl 1'er haftası izin kullandırıldığına ilişkin açıklaması, davalı işverenin fesih sonrası yıllık izin ücretine ilişkin olarak ödediği miktar ve personel izin talep formları bir değerlendirmeye tabi tutularak, davacının yıllık izin ücreti alacağı olup olmadığının somut bir biçimde belirlenmesi gerekmektedir.
Eksik inceleme ve yazılı şekilde sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ: 
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.480.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 09/05/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.