ÖZETİ Dosyadaki belge ve bilgilerden, davalı işverenliğin işletmesel karar kapsamında davacının çalıştığı Afganistan ülke temsilciliğinin kapatılmasına karar verildiği, norm kadro kapsamında başkaca istihdam imkanının kalmadığı değerlendirilerek fesih yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. Davacının çalışmış olduğu Afganistan temsilciliğinin kapatıldığı açıktır. Ancak bilirkişi kök ve ek raporunda da işaret edildiği üzere fesih sonrası farklı pozisyonlara personel alımının yapılmış olduğu, öte yandan organizasyon değişikliğine gidilerek davalı vakfın tüm ülkelerdeki güvenlik hizmetlerini o ülke şirketlerinden temin edilmesi yoluna gidildiği görülmektedir. Ancak feshin son çare olması ve fesihten kaçınma olanaklarının değerlendirilmesi noktasında davalı işverenliğin yeterli çalışma ve çabasının bulunmadığı başka bir anlatımla küçük çaplı eğitimler ile davacının başka bir birimde değerlendirilme imkanının araştırılmadığı ortaya çıkmaktadır. Bu durumda işverenliğin feshin son çare olması ilkesine uygun davrandığından söz edilmesi mümkün görülmemiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde İlk Derece Mahkemesinin feshin geçersizliğine dair kararında isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmiş, bu nedenlerle davalı vekilinin feshe ilişkin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Taraflar arasında görülen davada yukarıda esas ve karar numarası yazılan İlk Derece Mahkemesi kararının istinaf kanun yolunda incelenmesi istenmiş olmakla Dairemizce yapılan inceleme sonucu gereği görüşülüp düşünüldü;
A- Davacı Talebinin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 27/07/2019-09/02/2022 tarihleri arasında davalı işverenliğin yurtdışı okullarında güvenlik görevlisi sıfatıyla en son 3.200-USD ücret ile çalıştığını, iş akdinin09/02/2022 tarihinde davalı tarafça feshedildiğini, feshin geçerli bir nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B- Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkili vakfın Somali ve Afganistan ülke direktörlüklerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, Somali’de çalıştığı sırada gerçekleştirilen bombalı saldırıda yaralandığını, Bursa’da tedavi olduğunu akabinde Afganistan’da görevlendirildiğini ancak burada taliban eliyle çıkan iç karışıklıklar nedeniyle tüm personelin Türkiye’ye intikal ettirildiğini, yönetim kurulunca güvenlik hizmetinin ilgili ülkeden temin edilmesine karar verildiğini ve var olan pozisyonların kapatılması yönünde alınan karardan dolayı norm kadroların ihtiyaç dışı olması ve kapatılması sebebiyle feshin son çare olması ilkesine uygun olarak akdin feshi yoluna gidildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını, davacının beyanlarının gerçeği yansıtmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
C- İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, toplanan delillere dayanılarak davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
D- İstinaf Başvurusu:
Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının Somali’deki birimde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı sırada bombalı saldırı sonucu yaralandığını, tedavisinin Bursa Devlet Hastanesinde yapıldığını, 42 gün istirahat raporlu olduğunu, 30/11/2019-31/12/2019 tarihleri arasında işe devam etmediğini ancak yine de iş akdinin sonlandırılmadığını, 01/01/2020 tarihinden itibaren ise Afganistan’da güvenlik görevlisi olarak görevlendirildiğini, burada çıkan karışıklıklar sebebiyle tüm personelin tahliye edildiğini, 04/02/2022 tarihli yönetim kurulu toplantısında Afganistan’daki faaliyetlerin askıya alınması ve norm kadroların ihtiyaç dışı olması sebebiyle kapatılmasına ve ihtiyaç fazlası personel hakkında gerekli işlemlerin yapılmasına karar verildiğini, davacının niteliklerine uygun olarak aynı yahut benzer nitelikli başkaca kadro bulunmaması sebebiyle son çare olarak davacının iş akdinin feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını ve işletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklandığını, davacının son ücreti 700.-USD’nin son ödeme günündeki Türk Lirası karşılığı olduğunu, fesihten önce yaklaşık 9 ay 700.-USD karşılığı Türk Lirası cinsinden ödeme yapılmış olması sebebiyle işe iadenin mali sonuçlarına ilişkin hükmün de Türk Lirası karşılığı kurulması gerektiğini, aksi yöndeki kararın hatalı olduğunu ileri sürüp davanın reddine karar verilmek üzere ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
E- Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 341 ve devamı maddeleri uyarıncave özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Bu açıklama çerçevesinde bakıldığında açılan dava, davalı bünyesinde çalışan davacının iş akdinin feshi işleminin geçersizliği ve işe iade talebine ilişkindir. Toplanan deliller ve yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur.
İşe iade davası için önkoşullar olarak davacı tarafça fesih bildiriminden itibaren bir aylık yasal hak düşürücü süre içerisinde arabuluculuk yoluna başvurulduğu, arabuluculuk anlaşmazlık tutanağı düzenlendikten sonra yasal iki haftalık hak düşürücü süre içerisinde davanın açıldığı, fesih tarihi itibariyle davalı işletmenin otuzun üzerinde işçi çalıştırdığı, davacının iş güvencesi kapsamı dışında kalan işveren vekili veya yardımcısı konumunda olmadığı ve kıdeminin altı aydan fazla olduğu hususları sabit görülmüştür.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, bu konudaki normatif dayanaklar 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17-18 vd. maddeleridir.
İş Kanunu’nun 20/2. maddesinde feshin geçerli nedenlere dayandığını ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli ve haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu kanıtlamalıdır.
İşverenin işletmesel karar alma özgürlüğü ve yönetim hakkı çerçevesinde, organizasyonel yeniden yapılanmaya gitmesi mümkündür. İş sözleşmesinin işletmesel nedene dayanarak feshedilmesi halinde, işletmesel kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme ve değerlendirme yapılamayacağı gibi yerindelik denetimi de yapılamaz. Buna karşılık bu husustaki yargı denetimi, bir işletmesel kararın alınıp alınmadığı, bu işletmesel kararın alınmasına yol açan işyeri içi veya dışı olguların gerçekten mevcut olup olmadığı, bu işletmesel kararın gerçekten uygulanıp uygulanmadığı ve işletmesel karar ile çalışma yerlerinin ortadan kalkması arasında sebep sonuç ilişkisinin bulunup bulunmadığı yönünde yapılabilir. Ancak; işletmesel karar ile bu kararın uygulanmasında başvurulacak araç ve yöntemlerin ölçülmesi yargısal denetime dâhildir. Davalı işverenin fesih karan, tutarlılık, keyfilik, ölçülülük ve gereklilik yönünden denetlenmelidir.
Somut olaya bu ilkeler ışığında bakıldığında, davacının 27/07/2019-22/03/2022 tarihleri arasında davalı işverenliğin yurtdışı okullarında güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, iş akdinin davalı işverenlik tarafından 09/02/2022 tarihli fesih bildirimi ile feshedildiği görülmektedir. Fesih bildiriminde yönetim kurulunun almış olduğu karara istinaden iş sözleşmesinin İş Kanununun 17.maddesi gereğince feshedileceği belirtilmiştir. Davalı tarafça dosyaya sunulan 17/03/2022 tarihli yönetim kurulu karar örneği içeriğinde, vakıf yönetim kurulunun 04/02/2022 tarihli yönetim kurulunda görüşüldüğü üzere Afganistan ülke temsilciliği kadrosunda bulunan ve ülkede yaşanılan iç karışıklık sebebiyle ülkeye intikal ettirilmeyen dava dışı Haluk Bilyay ve Kenan Güneş’in ihbar öneli olarak iş akitlerinin feshine, norm kadrosu kapatılan güvenlik personeli Akın Güreşci ve Murat Şahin’in ihbar sürelerinin kullandırılmasını müteakip 22/03/2022 tarihi itibariyle sözleşmelerinin feshedilmesine karar verildiği belirtilmiştir. Dosyadaki belge ve bilgilerden, davalı işverenliğin işletmesel karar kapsamında davacının çalıştığı Afganistan ülke temsilciliğinin kapatılmasına karar verildiği, norm kadro kapsamında başkaca istihdam imkanının kalmadığı değerlendirilerek fesih yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. Davacının çalışmış olduğu Afganistan temsilciliğinin kapatıldığı açıktır. Ancak bilirkişi kök ve ek raporunda da işaret edildiği üzere fesih sonrası farklı pozisyonlara personel alımının yapılmış olduğu, öte yandan organizasyon değişikliğine gidilerek davalı vakfın tüm ülkelerdeki güvenlik hizmetlerini o ülke şirketlerinden temin edilmesi yoluna gidildiği görülmektedir. Ancak feshin son çare olması ve fesihten kaçınma olanaklarının değerlendirilmesi noktasında davalı işverenliğin yeterli çalışma ve çabasının bulunmadığı başka bir anlatımla küçük çaplı eğitimler ile davacının başka bir birimde değerlendirilme imkanının araştırılmadığı ortaya çıkmaktadır. Bu durumda işverenliğin feshin son çare olması ilkesine uygun davrandığından söz edilmesi mümkün görülmemiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde İlk Derece Mahkemesinin feshin geçersizliğine dair kararında isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmiş, bu nedenlerle davalı vekilinin feshe ilişkin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Davalı vekili kabul anlamına gelmemek kaydıyla işe iadenin mali sonuçlarının USD karşılığı TL olarak belirlenmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Dava dilekçesinde davacı işe iadenin mali sonuçlarının yabancı para cinsinden tespitine dair herhangi bir talepte bulunmayarak genel ifadelerle boşta geçen süre ücret alacağı ile işe başlatmama tazminatının tespitini istemiştir. Davacının ücreti 700 USD karşılığı TL olarak belirlenip ödenmiştir. Nitekim dosyaya sunulan ücret bordrolarında da her ay için döviz kuru esas alınarak 700 USD karşılığı Türk Lirası üzerinden tahakkuklar yapılmış ve ödemeler de bu şekilde gerçekleştirilmiştir. Bilirkişi kök raporunda davacının aylık çıplak brüt ücreti son ücret bordrosu çerçevesinde 10.374,00.-TL olarak tespitlenerek davacının işe başlatmama ve boşta geçen süre alacakları hesaplanmıştır. Davacı tarafın itirazı üzerinde bilirkişi heyeti bu kez davacının 3.200 USD ücret aldığı ihtimaline göre hesaplama yapmış, yerel mahkeme ise 3.200 USD üzerinden 4 aylık boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı olmak üzere ayrı ayrı 12.800 USD’ye karar vermiştir. Ancak yerel mahkemece varılan sonuç usul ve yasaya uygun değildir. Zira az yukarıda da değinildiği üzere davacının ücreti 700 USD karşılığı Türk Lirası olarak kararlaştırılıp ödenmiştir. Davacının açıkça yabancı para cinsinden talebinin de bulunmadığı gözetildiğinde bilirkişi kök raporundaki hesaplamaların esas alınması gerekecektir. Yazılı şekilde işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre alacağının hüküm altına alınması hatalıdır. Davalı vekilinin bu yöne ilişen istinaf itirazı yerinde görülmüştür. Ne var ki dosyada deliller toplanılmış olduğundan ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir durum bulunmadığından Dairemizce İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden karar verilmiştir. Bilirkişi kök raporu doğrultusunda davacının net 41.181,04.-TL işe başlatmama tazminatı ve net 56.808,07.-TL 4 aylık boşta geçen süre alacağının bulunduğu kabul edilmiştir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, istinaf dilekçesinde ileri sürülen hususlara, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına, HMK’nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme ile dosya kapsamına göre, davalı vekilinin işe iadenin mali sonuçlarına yönelik ileri sürdüğü istinaf itirazının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ancak sözü edilen yanlışlık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden Dairemizce ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince KISMEN KABULÜNE,
2-Davalı istinaf başvurusunda haklı çıktığından yatırmış olduğu istinaf karar harcının istek halinde kendilerine İADESİNE,
3-İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’ nun 353/1-b-2. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
B)1-Davanın KABULÜNE,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
Davacının kararın kesinleşmesinden itibaren 10 iş günü içerisinde işe başlamak üzere işverene başvurması sonucunda işverence işe başlatılmadığı takdirde davacının kıdemi ve fesih sebebi göz önünde bulundurularak takdiren 4 aylık ücret tutarı olan net 41.181,04.-TL tazminatın davalıdan alınıp davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,
Davacının süresi içerisinde işverene başvurması halinde mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içinde en çok 4aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları toplamı olan net 56.808,08.-TL’nin davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,
Davacının süresinde işe başlatılması halinde varsa bu alacaktan peşin ödenen kıdem ve ihbar tazminatının mahsubuna,
3-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 427,60.-TL harçtan peşin alınan 80,70-TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 80,70.-TL harç yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından karşılanan 80,70.-TL başvurma harcı ile aşamalarda yapılan 83,00.-TL olmak üzere toplam 163,70.-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 17.900,00.-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından karşılanan 492,00.-TL istinaf kanun yoluna başvurma harç yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Kamuca karşılanan 800,00.-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
10-Taraflarca yatırılıp kullanılmayan gider avansı var ise yatıran tarafa iadesine,
11-Kararın tebliği ve harç tahsili/iadesi işlemlerin İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair, 7036 sayılı Kanun’un 8/1-a. maddesi uyarınca KESİN olarak dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 14/03/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.