MESLEK HASTALIĞI

ÖZETİ: Davacının rapor alarak tedavi görmek zorunda kaldığı rahatsızlıklarının davacının çalışma şeklinden kaynaklı olarak meslek hastalığı olma ihtimalinin yüksek olduğu, fesih nedeni yapılan süre itibariyle davacının belirtilen uzun dönemli iki raporu dışında başkaca da devamsızlığının bulunmadığı, sık sık ve kısa süreli rapor alma durumunun söz konusu olmadığı, raporlarının sadece iki döneme mahsus ve uzun dönemli olması nedeniyle işverenin iş planlaması yaparak davacının devamsızlıklarından dolayı iş akışının olumsuz yönde bozulmasını engelleme imkanının bulunduğu, davacının çalıştığı bölümde aynı dönemde davacıdan daha fazla rapora bağlı devamsızlık yaptığı halde çalışmaya devam eden işçilerin olduğu, sırf rapora bağlı devamsızlık süresine bakılarak feshin geçerli kabul edilmesinin mümkün olmadığı yönündeki emsal nitelikteki Yargıtay içtihatları, davacının 20 yıla yakın bir süre ile çalışması esnasında daha önceki yıllardaki rapora bağlı devamsızlığının çok düşük olması gibi hususlar dikkate alındığında davacının almış olduğu iki rapora bağlı devamsızlığı nedeniyle yapılan fesih işleminin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Yapılan fesih işlemi bu yönden ölçülülük ilkesine, feshin son çare olma ilkesine aykırıdır. Her ne kadar davacının performansının yetersizliği de fesih konusu edilmişse de; dosya kapsamındaki belgelerden davacının son yıllardaki performansının yeterli olduğu, performansının yetersiz olduğu hususunun ispatlanamadığı anlaşılmakla bu fesih nedeni de geçerli kabul edilmemiştir.

Ayrıca davacının sendika üyesi olduğu anlaşılmakla, İş yerinde uygulanmakta olduğu anlaşılan TİS “Madde 41-Hastalık Yardımı” maddesinin (F) bendi “SGK veya SGK tarafından onaylanmış rapor ibraz edildiği sürece işçinin hastalık (Kötüye kullanma sayılabilecek ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinin öncesine veya sonrasına birleştirerek sık rapor alma ve alınan sağlık raporunu işyerine bildirmeme durumları dışındaki) gebelik, doğum halleri sebebiyle işe devamsızlığı hiçbir zaman hizmet akdinin feshini gerektirmez” şeklinde olup, davacının almış olduğu her iki istirahat raporlarının uzun süreli olduğu, sık sık ve kısa sürelerle rapor alarak hafta tatilli, ulusal bayram ve genel tatil günleri öncesi ve sonrası ile birleştirme, ücretli yıllık izinleri ile birleştirme suretiyle hakkın kötüye kullanımı ve alınan raporların işyerine bildirilmemesi durumunun bulunmadığı anlaşılmakta olup, buna göre yapılan feshin işveren ve işçi yönünden bağlayıcı bulunan TİS 41/F bendindeki düzenleme gereğince de geçersiz olmakla, ilk derece mahkemesince feshin geçerli olduğuna dair tespiti ve davanın reddine karar verilmiş olması hatalıdır.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının 09.05.2003 tarihinden iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiği 28.09.2022 tarihine kadar ürün kontrol işçisi olarak çalıştığını, son 3 yıl trimleme işçisi olarak görev yaptığını, iş sözleşmesinin işyeri verimi ve katkısının diğer çalışanlara göre düşük olması nedeni ile feshedildiğini, gerçek bir fesih nedeni olmadığını, fesih hakkının kötüye kullanıldığını, fesih sebebinin gerçeği yansıtmadığını, davacının 2019 yılına kadar enspektör olarak çalıştığını, lastik kontrollerini standart süresi içerisinde yaptığını, hiçbir eğitim tekrarı yaşamadığını, 2019 yılına kadar tüm sınavlarda başarılı olduğunu, 2019 yılından sonrada başarılı ve verimli çalıştığını, fesih yazısında belirtilen olayın 2017 yılında yaşandığını, davacının hem enspektör hem de lastik traşlama işçisi olarak başarılı bir çalışan olduğunu, davacının yaptığı işten kaynaklanan rahatsızlığı nedeni ile fizik tedavi görmek zorunda kaldığını, 03.06.2022-25.09.2022 tarihleri arası 10 günlük 7 adet rapor aldığını, 25.09.2022 tarihinde işe döndüğünü, 3 gün sonra 28.09.2022 tarihinde savunmasının istenildiğini, aynı gün iş akdinin feshedildiğini, fesih hakkının kötüye kullanıldığını, yasanın amacına uygun savunma alınmadığını, feshin TİS 41/F maddesine aykırı olduğunu, davacının devamsızlığının ihbar önelini 6 hafta aşmadığını, iş akışını bozmadığını, feshin, feshin ölçülü olması ve son çare olması ilkelerine aykırı olduğunu, işverenin gözetim borcuna aykırı davrandığını, davacının sendika üyesi olduğunu, toplu iş sözleşmesindeki tüm haklardan yararlandığını, arabuluculuk aşamasında anlaşma sağlanamadığını beyanla feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının 10.11.2012 tarihinde ürün kontrol bölümünde çalışmaya başladığını, 28.09.2022 tarihine kadar çalıştığını lastik kontrol işçisi olarak çalışmaya başladığını, 2019 yılı Ocak ayından itibaren tamir sahasında görevlendirildiğini, çalışamadığını beyan etmesi üzerine yeniden lastik kontrol işine verildiğini, 2019 yılı Mayıs ayında yapılan sınavda başarısız olduğunu, lastik tıraşlama görevine verildiğini, bunun dışında bir işte çalışmadığını, davacının enspektör olarak görevlendirilerek her iki görevi de başarı ile yerine getirdiği iddiasının gerçek olmadığını, 2022 yılı izin döneminde enspeksiyon işinde görevlendirilmek istenmiş ise de sadece 5 gün bu işte çalıştırılabildiğini, 03.07.2022 tarihine kadar rapor kullandığını, 08.07.2022 tarihinde fabrikanın duruşa geçtiğini, davacının çalışmadığını, 15.08.2022 tarihine kadar yıllık izin kullandığını, 17 Ağustos 2022 tarihinden 25 Eylül 2022 tarihine kadar istirahatli kaldığını, davacının Haziran-Eylül arasında enspeksiyon işine verilmediğini, davacının çalışmasından kaynaklı rahatsızlığına yönelik raporu olmadığını, davacı iddialarının dava konusu ile ilgisi olmadığını, TİS hükümlerine aykırı bir durum olmadığını, rapor olduğu sürece iş akdinin feshedilemeyeceği anlamı çıkarılamayacağını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARININ ÖZETİ:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; “……..Davacının iş sözleşmesine davalı işveren tarafından yazılı fesih işlemi ile son verildiği ve davacının savunmasının alındığı, ancak fesih yazısına geçerli ve haklı nedenle son verildiği ifadesi kullanılması uyarınca haklı nedenle mi yoksa geçerli nedenle mi son verildiği hususunun anlaşılamadığı, fesih nedenleri olarak özetle; sık istirahat almasının, asıl işin olan enspektörlük görevinde çalışmaması ve diğer işlerde de performans düşüklüğü göstermesinin gerekçe gösterildiği, anılan durumun davalı işveren tarafından ispatının gereketiği, somut uyuşmazlık konularının teknik inceleme gerektirmesi uyarınca endüstri mühendisi bilirkişiden rapor alındığı, buna göre bir işçinin devamsızlığı neticesinde hafta tatili-fazla mesaisi yapılmak sureti ile yedekleme yapıldığı, Haziran ve Eylül ayı dönem aralığında enpsketör yedeklemesinin devamsızlık halinde yedeklenemediği, devamsızlık süresinin bölüm ortalamasının üzerinde olduğu, 2022 yılında 2 ayrı dönemde aldığı raporların ise uzun süreli olduğu hususlarına değinildiği, her ne kadar diğer bölüm ortalamasının üzerinde devamsızlığı olupta işyerinde çalışmaya devam eden işçiler olduğu ve davacının bir kısım performans değerlendirilmelerinde yüksek puan aldığı da raporlanmış ise de , davacının raporlarının sıklığı ve uzun süreli olması uyarınca iş düzeninin olumsuz etkileneceği, çalışma ilişkisinin devamının taraflardan beklenemeyeceği, nitekim davacıya en çok ihtiyaç duyulan Haziran-Eylül ayı aralığında blok haline dönmüş devamsızlıklarının olduğu da göz önüne alındığında fesih işleminin geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur……” gerekçeleriyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF BAŞVURUSU:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesi kararının usule, yasaya ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu,09.05.2003- 28.09.2022 tarihleri arasında 20 yıla yakın bir süredir davalı işverenlikte çalışan davacı işçinin ihbar önel süresini 6 hafta aşan devamsızlığı bulunmadığı gibi geçerli fesih nedeni olabilecek süre, sayı ve sıklıkta devamsızlığı da bulunmadığını, dinlenen tanık beyanlarına ve dosya kapsamına göre davacının performansının iyi olduğunun da anlaşıldığını, davacı işçinin yaptığı işten kaynaklanan rahatsızlığı nedeniyle tedavi olmuş ve iş yeri hekimlerinin yönlendirmesiyle fizik tedaviye gitmek zorunda kalmış olduğunu, davacı işçiye fizik tedavi döneminde Özel Kocaeli Romatem Fizik Tedavi Ve Rehabilitasyon Merkezince03.06.2022- 25.09.2022 tarihleri arasında 30 gün ve 38 gün olmak üzere iki blok halinde toplam 68 gün dosyaya ibraz ettikleri istirahat raporu verildiğini, geçici devamsızlıklarının istirahat raporlarında da belirtildiği gibi servikal disk bozukluğu ve rotator cuffsendromu rahatsızlıklarından kaynaklandığını, belirtilen bu hastalıkların davalı işverenliğin faaliyet gösterdiği sektörde sıklıkla karşılaşılan meslek hastalıklarından olduğunu, dolayısıyla davacı işçinin geçici devamsızlıklarının yaptığı işe bağlı olarak gelişen sağlık sebeplerinden kaynaklanan ve doktor raporlarına dayalı devamsızlıklar olduğunu, davacı işçinin sağlık raporlarına dayalı geçici devamsızlıklarının işin akışını bozmadığı gibi iş yerinde olumsuzluğa da yol açmadığını, yapılan Fesih işleminde eşit işlem, gözetim borcu, fesin ölçülü olması ve feshin son çare ilkesine aykırı hareket edildiği için de feshin geçersiz kabul edilmesi gerektiğini, davalı işverenlikte 2022 yılı içerisinde müvekkili davacıdan daha fazla devamsızlık yapan 7 işçi bulunmasına rağmen bu işçilerin iş akitlerinin feshedilmeyerek çalışmaya devam ettiklerinin anlaşıldığını, davalı işverenlikçe gerçekleştirilen feshin toplu iş sözleşmesinin 41/f maddesine aykırı olarak gerçekleştirildiği için de geçersiz olduğunu, işçinin verimine dayalı fesih iddiasında bulunmasına rağmen yasanın amacına uygun bir savunma alınmadığı için fesin geçersiz olduğunu, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek İstinaf talebinde bulunmuştur.

GEREKÇE VE DEĞERLENDİRME:

İşbu dava feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade istemine ilişkindir.

HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucunda;

Davacı taraf, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade talebinde bulunup, mahkemece davanın kabülüne karar verilip, hüküm davalı işveren tarafından istinaf edilmiştir.

Davacının 09.05.2003- 28.09.2022 tarihleri arasında önce ürün kontrol işçisi olarak, son üç yılda ise traşlama işçisi olarak çalıştığı, iş akdinin, davalı işveren tarafından yapılan 28.09.2022 tarihli fesih bildirimi ile; 2022 yılında fesih tarihine kadar toplamda 68gün istirahate bağlı devamsızlık yapması, performansının yetersiz olması ve davacının yaşadığı sağlık problemleri ve sık sık aldığı istirahatleriniş akışını olumsuz etkilemesi nedeniyle haklı ve geçerli olarak feshedildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında bulunan rapor örneklerinden;davacının03.06.2022- 02.07.2022 tarihleri arasında 30 gün Servikal Disk Bozuklukları(boyun fıtığı)ve18.08.2022- 24.09.2022 tarihleri arasında 38 gün Rotator Cuff Sendromu “omuz eklemindeki dört kasın tendonlarının zedelenmesi veya yırtılması sonucu ortaya çıkan bir yaralanma” rahatsızlıklarından kaynaklı toplam 68 gün olmak üzere Özel Kocaeli Romatem Fizik Tedavi Ve Rehabilitasyon Merkezinde fizik tedavi görmesi nedeniyle rapora bağlı devamsızlığının bulunduğu, davacının rapor alarak tedavi görmek zorunda kaldığı rahatsızlıklarının davacının çalışma şeklinden kaynaklı olarak meslek hastalığı olma ihtimalinin yüksek olduğu, fesih nedeni yapılan süre itibariyle davacının belirtilen uzun dönemli iki raporu dışında başkaca da devamsızlığının bulunmadığı, sık sık ve kısa süreli rapor alma durumunun söz konusu olmadığı, raporlarının sadece iki döneme mahsus ve uzun dönemli olması nedeniyle işverenin iş planlaması yaparak davacının devamsızlıklarından dolayı iş akışının olumsuz yönde bozulmasını engelleme imkanının bulunduğu, davacının çalıştığı bölümde aynı dönemde davacıdan daha fazla rapora bağlı devamsızlık yaptığı halde çalışmaya devam eden işçilerin olduğu, sırf rapora bağlı devamsızlık süresine bakılarak feshin geçerli kabul edilmesinin mümkün olmadığı yönündeki emsal nitelikteki Yargıtay içtihatları, davacının 20 yıla yakın bir süre ile çalışması esnasında daha önceki yıllardaki rapora bağlı devamsızlığının çok düşük olması gibi hususlar dikkate alındığında davacının almış olduğu iki rapora bağlı devamsızlığı nedeniyle yapılan fesih işleminin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Yapılan fesih işlemi bu yönden ölçülülük ilkesine, feshin son çare olma ilkesine aykırıdır. Her ne kadar davacının performansının yetersizliği de fesih konusu edilmişse de; dosya kapsamındaki belgelerden davacının son yıllardaki performansının yeterli olduğu, performansının yetersiz olduğu hususunun ispatlanamadığı anlaşılmakla bu fesih nedeni de geçerli kabul edilmemiştir.

Ayrıca davacının sendika üyesi olduğu anlaşılmakla, İş yerinde uygulanmakta olduğu anlaşılan TİS”Madde 41-Hastalık Yardımı” maddesinin (F) bendi”SGK veya SGK tarafından onaylanmış rapor ibraz edildiği sürece işçinin hastalık (Kötüye kullanma sayılabilecek ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinin öncesine veya sonrasına birleştirerek sık rapor alma ve alınan sağlık raporunu işyerine bildirmeme durumları dışındaki) gebelik, doğum halleri sebebiyle işe devamsızlığı hiçbir zaman hizmet akdinin feshini gerektirmez” şeklinde olup, davacının almış olduğu her iki istirahat raporlarının uzun süreli olduğu, sık sık ve kısa sürelerle rapor alarak hafta tatilli, ulusal bayram ve genel tatil günleri öncesi ve sonrası ile birleştirme, ücretli yıllık izinleri ile birleştirme suretiyle hakkın kötüye kullanımı ve alınan raporların işyerine bildirilmemesi durumunun bulunmadığı anlaşılmakta olup,buna göre yapılan feshin işveren ve işçi yönünden bağlayıcı bulunan TİS 41/F bendindeki düzenleme gereğince de geçersiz olmakla, ilk derece mahkemesince feshin geçerli olduğuna dair tespiti ve davanın reddine karar verilmiş olması hatalıdır. Ancak bu husus yeniden yargılama gerektirmediğinden kararın kaldırılarak dairemizce hüküm kurulması gerekmiş, buna göre yukarıda izah edilen gerekçe doğrultusunda davalı işverence yapılan fesih işlemi haksız ve geçersiz olmakla davanın kabulü ile feshin geçersizliği ile davanın işe iadesine karar vermek gerekmiş, dosya kapsamında bulunan ve bordrolarda belirtilen ücret ve sosyal haklar dikkate alınarak hesaplama yapılmış olan bilirkişi raporu, denetime elverişli ve yeterli kabul edilerek bilirkişi hesap raporundaki hesaplamalar gereğince davacının 4 aylık boşta geçen süre ücreti brüt  95.850,28TL,kıdem süresi dikkate alınarak 6aylık işe başlatmama tazminatı ise brüt 116,032,50TL olarak kabul edilerek hüküm altına almak gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,

I-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE, HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,

II-DAVANIN ESASI HAKKINDA

1-Davanın KABULÜ ile davalı işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının, davalı iş yerinde İŞE İADESİNE,

2-Davacının kanuni süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması durumunda işçinin kıdemi ve fesih sebebi göz önünde bulundurularak takdiren 6 aylık brüt ücreti tutarındaki 116.032,50-TL işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,

3-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar brüt ücret ve diğer haklarının brüt 95.850,28-TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,

4-Alınması gereken 427,60-TL karar harcından davacı tarafından peşin harç olarak yatırılan 80,70-TL’nin mahsubu ile bakiye 346,90-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

5-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde iadesine,

6-Davacı gider avansından ilk derece yargılamasında ve istinaf aşamasında kullanılan toplam 2.109,25-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

7-Davacı tarafından başvurma harcı olarak yatırılan 80,70-TL ile peşin harç olarak yatırılan 80,70-TL’nin toplamı olan 161,40-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

8-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurma harcı olarak yatırılan 1.169,40-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

9-Davalıtarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

10-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereği 17.900,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

11-7036 sayılı Yasa’nın 3. maddesi gereği Arabuluculuk faaliyeti sırasında Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen zorunlu giderin davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

-Bu konuda ilk derece mahkemesince harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesine,

12-Kullanılmayan gider avanslarının talep halinde ilgililere iadesine,

13-HMK’nın 359. Maddesinin 4. fıkrası gereği kararın tebliği ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil/ iade işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı Yasa’nın 8/1-a maddesi ve 4857 sayılı Yasa’nın 20. maddesinin 3. fıkrası gereğince KESİN olmak üzere 11/06/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.