OTUZ GÜNLÜK ÜCRET TUTARINI AŞACAK ŞEKİLDE ZARAR YOL AÇMA

DAVA                                  :Davacı, kıdem, ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi R Taşdelen tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 22.09.1999-21.05.2007 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence tazminatsız olarak feshedildiğini, feshin haksız olduğunu ileri sürülerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, birçok kez yapılan sözlü ve yazılı uyarılara rağmen görevini yerine getirmeyen ve işini özenle yapmayan davacının, davranışlarında ısrar ettiğinin anlaşılması sonucu iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece "Yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre, davalıya ait işyerinde imzalı İGB ve iş sözleşmesi uyarınca 24.11.1999 tarihinde çalışmaya başladığı anlaşılan davacının, iş sözleşmesinin 21.05.2007 tarihinde davalı işverence ihbar önellerine uyulmaksızın ve tazminatsız olarak feshedildiği, buna göre davacının kıdeminin 7 yıl 5 ay 27 gün ve sosyal yardımlar dahil son günlük brüt ücretinin 39,19 TL olduğu anlaşılmakta olup, davalı işverence iş sözleşmesinin görevinin yerine getirilmemesi ve hatalı üretim yapmaya devam etmesi gerekçesine dayalı olarak feshedildiği savunulmakta ise de bu tür haklı fesih için işverenin uğradığı zararın miktarı, işçinin bu zararının meydana gelmesindeki kusurunun tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya konmasının gerekmesine, davacıya 04.05.2007 tarihli savunma isteğine konu hatalı üretimle ilgili üç yevmiye tutarında ücret kesme cezasının verilmiş olması, 18.05.2007 tarihinde düzenlenen tutanakla davacının, hatalı ürettiği 280.000 adet malla ilgili olarak uğranılan işveren zararının 5.466,64 TL olduğu bildirilmesine rağmen, bu tutanak dışında hatalı üretimin davacı işçinin kusurundan kaynaklandığına ilişkin delil ibraz edilmediği göz önüne alındığında, işverence gerçekleştirilen feshin haklı nitelikte olduğunun kabul edilemeyeceği, davacının buna göre kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı sonucuna varılmış ve bu verilerden hareketle hesaplanan 8.800,03 TL kıdem ve 2.194,64 TL ihbar tazminatlarının taleple bağlı kalınmak suretiyle davalıdan tahsiline karar vermek gerekeceği" gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
 Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 25 11- ( 1 ) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya yada maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.
İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan soma otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.
Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.
İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.
Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin brüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir.
30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiye sinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir, ikramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir. (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/ 32361 E, 2008/32028 K).
Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz, işverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.
Somut olayda mahkemece konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak fesih yazısında belirtilen ve feshe dayanak yapılan toplam 280.000 adet hatalı üretimde, zararın miktarı, zararın oluşmasında davacının kusurunun olup olmadığı, kusurunun olması durumunda kusur oranına göre zarar miktarı tespit edilerek, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda davalının feshinin haklı olup olmadığı belirlenmelidir. Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.6.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.