SÖZLEŞMELİ PRSONEL

DAVA                   :Davacı, kurum davalı işyerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında çalışan ve icra takibi ile kıdem ve ihbar tazminatı talep eden davalıya borçlu olup olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı kurum davacının kurumda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 4/B maddesi kapsamında çalıştırıldığını, sözleşmesinin 31.12.1999 tarihinde feshi nedeni ile davalının kıdem tazminatı ile fesih tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz alacağını talep ettiğini, ödeme emrinin yanlış yere tebliği nedeni ile takibe itiraz edilemediğini, takibin kesinleştiğini, davalının sözleşmeli personel olması nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını, bu şekilde takibe itiraz ettiklerini, davalının kıdem ve ihbar tazminatı talep etme hakkının bulunmadığını, kısaca borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının sözleşmeli personel olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 4/B maddesi kapsamında çalıştırılmasına rağmen Sigorta Sigortalar Kurumuna tabi tutulduğunu, iş hukuku kapsamında kaldığını, fesih nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı hakkı doğduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının sözleşmeli personel statüsünde çalıştığı kabul edilmesine rağmen, davacının sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği kanıtlanmadığı, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Bir kişinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca ihbar tazminatına ve aynı yasanın 120. maddesi yollaması ile 1475 sayılı Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanması için, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 1/1 maddesi ve 2/1 maddesi kapsamında iş sözleşmesi ile çalışması gerekir. Zira anılan yasanın 1. maddesinin 1. fıkrasında "Bu Kanunun amacının işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartlan ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek" olduğu belirtilirken, 2. maddesinin 1. fıkrasında da işçi, işveren ve iş ilişkisi tanımlanarak, "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkinin ise iş ilişkisi" olduğu açıkça ifade edilmiştir. İş sözleşmesi tarafların karşılıklı serbest iradesi ile kurulan bir iş ilişkisidir. Taraflardan birinin serbest iradesinin bulunmadığı durumda iş ilişkisinden söz edilemez.
Davalı kurumun normatif dayanağını oluşturan 491 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 3 maddesinde göre "Denizcilik Müsteşarlığında müsteşar, müsteşar yardımcısı, genel müdür, 1 inci hukuk müşaviri, genel müdür yardımcısı, müsteşarlık müşaviri, daire başkanı, hukuk müşaviri, bölge müdürü, bölge müdür yardımcısı, gemi sörvey kurulu başkanı, liman başkanı, gemi sörvey kurulu uzmanı, denizcilik uzmanı, şube müdürü, uzman, mühendis, kaptan, istatistikçi, matematikçi, fizikçi, biyolog, mütercim, çözümleyici, programcı ve denizcilik uzman yardımcısı kadroları karşılık gösterilmek kaydıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın Maliye Bakanlığının da görüşü alınarak, sözleşmeli personel istihdam edilebilir. Bu suretle çalıştırılacakların sözleşme usul ve esasları ile ücret miktarı ile her çeşit ödemeler en yüksek Devlet memurunun aldığı maaş, ikramiye, fazla mesai, tazminat, yan ödeme ve benzeri parasal ödemeler toplamını geçmeyecek şekilde Bakanlar Kurulunca tespit edilir. Sözleşme ile çalıştırılacak personel, istekleri üzerine T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler.
Anayasanın 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Bu madde hükmüyle, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin iş hukuku kurallarına bağlı bulunan işçilerden farklı olarak statü hukuku içinde yer almaları esası benimsenmiştir. Nitekim bu esasa uygun olarak sözleşmeli personele ilişkin düzenleme yapan çeşitli kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde sözleşmeli personelin işçi statüsünde olmadığı belirtilmiştir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesine göre sözleşmeli memur "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri" olarak tanımlanmıştır.
2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 5/c ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/c maddesinde, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları çözmekte idari mahkemelerin görevli olduğu hükme bağlanmıştır.
Sözleşmeli personel ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarında ve doktrinde, idari sözleşmelerin; kamu tüzel kişileri tarafından, kamu hizmetinin yürütülmesi amacı ile tek yanlı olarak düzenlenen, yazılı, tip sözleşmeler olduğu belirtilmekte, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın istikrar bulmuş içtihatlarında da, idari sözleşmelerle ilgili hususlardan doğan anlaşmazlıkların idari yargı yerinde çözümleneceği vurgulanmaktadır.
Ancak, sözleşmeli olarak statü hukuku kapsamında çalışan davalı, davacı kurum aleyhine kıdem ve ihbar tazminatının tahsili için 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nu hükümleri uyarınca icra takibinde bulunmuştur. Davalı kurum yapılan icra takibi nedeni ile aynı kanunun 72. maddesi gereği borçlu bulunmadığını belirterek menfi tespit davası açmıştır. Anılan maddenin son fıkrasında göre, "Menfi tespit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir". İcra ve İflas Kanunu'nun değişik 72. maddesine göre açılan menfi tespit davasının, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yeri görevli ise de, davacı kurum ile davalı arasında iş ilişkisi bulunmadığından, uyuşmazlığın genel hukuk mahkemesinde çözümlenmesi gerekir. İş mahkemesi sıfatı ile işin esasına girilerek yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı bulunmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 02.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.