ÖZETİ Usuli kazanılmış hak kavramı, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı).
Somut olayda; İlk Derece Mahkemesince ilk kararda itibar edilen 12.07.2017 tarihli hesap raporunda davacının maddi zararının 95.629,81 TL olarak tespit edildiği, davacı vekilinin bu rapora göre maddi tazminat alacağını 95.629,81 TL olarak ıslah ettiği, İlk Derece Mahkemesince 95.629,81 TL maddi tazminata hükmedildiği, davacı vekilinin anılan İlk Derece Mahkemesi kararını salt hükmedilen manevi tazminatın az olması yönünden istinaf ettiği, maddi tazminat yönünden ise herhangi bir itirazları bulunmadığını açıkça belirttiği göz ardı edilerek, davalı lehine oluşmuş usuli kazanılmış hak ilkesi ihlal edilerek, ilk kararda hüküm altına alınan maddi tazminat miktarı gözetilmeden, asıl ve birleşen birinci davanın kabulü ile toplamda 161.741,11 TL maddi tazminatın hüküm altına alınması hatalı olmuştur.
Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi Şevin Kaya Bostan tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
- DAVA
Davacı vekili dava ve birleşen dava dilekçelerinde özetle, davacının 12.02.2014 günü meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının 12.02.2014 tarihinde uğramış olduğu iş kazasının müvekkili şirket tarafından takip edildiğini, bütün hastane ve diğer masraflarının karşılandığını, iş kazasını tamamen davacının ihmalinden kaynaklandığını, davacı ve tüm işçilere iş sağlığı ve güvenliği eğitiminin verildiğini, işini yaparken kullanacağı her türlü alet verilmesine rağmen davacının bir anlık dalgınlığı sonrası iş kazasının meydana geldiğini, bunun iş kazası sonrası Kapaklı İlçe Emniyet Müdürlüğünde verilen ifadelerle de sabit olduğunu, iş kazasının meydana gelmesinde müvekkili şirketin kusurunun bulunmadığını, davacının taleplerinin hukuki dayanağının bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle, 2019/102 Esas sayılı asıl dava dosyasında; davanın kısmen kabulü ile 95.629,81 TL maddi tazminatın, 14.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 12.02.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2020/423 Esas sayılı birleşen dava dosyasında davanın kabulü ile 66.111,30 TL maddi tazminatın 12.02.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF
İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında; istinaf kararına uyularak yargılama yapıldığını ve mahkeme kararının manevi tazminat bakımından kaldırılmadığından bu hususta istinaf öncesindeki gibi değerlendirme yapıldığını, istinaf öncesi yargılamada kısmen kabul edilen ve istinaf ilamında tartışılmayarak kesinleşen manevi tazminat yönünden aynı şekilde karar verildiğini belirterek, manevi tazminat taleplerinin 14.000,00 TL ‘sinin kabulüne, 6.000,00 TL ‘sinin reddine karar verildiğini, ayrıca ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan maddi tazminat talebinin de maddi tazminat olarak hüküm altına alındığı gerekçesiyle tamamen reddedildiğini, manevi tazminatın kısmen kabulünün hatalı olduğunu, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL olarak talep ettikleri ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan maddi tazminat talebinin de maddi tazminat olarak ( içinde ) hüküm altına alındığı gerekçesiyle tamamen reddedildiği, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan maddi tazminat talebinin tamamen reddedilmesinin dosya kapsamına uygun olmadığını beyanla verilmiş olan kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, Adli Tıp Kurumu tarafından belirlenen maluliyet oranını hiçbir şekilde kabul etmediklerini, davacının yaşadığı iş gücü kaybı oranının hatalı ve fazla olduğunu, somut olayda iş kazasının tamamen davacının ihmal ve kusuru ile meydana geldiğini, müvekkili şirketin, işçi sağlığı ve iş güvenliği kapsamında üzerine düşen tüm yükümlülükleri eksiksiz olarak yerine getirdiğin, müvekkili şirketin, 12.02.2014 tarihinde vuku bulan bu olay sebebiyle davacının bütün hastane ve diğer masraflarını karşılamış olduğunu, davacının mal varlığında azalmanın olduğu gerekçesi ile maddi tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu, dosyada alınan 10.05.2017 tarihli ilk hesap raporunda davacının maddi tazminat tutarının 95.629,81 TL olarak hesaplandığını, Mahkeme tarafından verilen 09.08.2017 tarihli kararda, 10.05.2017 tarihli bilirkişi hesap raporuna dayanıldığını, Mahkeme kararına ilişkin davacı tarafından herhangi bir istinaf itirazı yapılmadığını, isitnaf başvurusu yapılmadığından Mahkeme kararının kaldırılmasından sonra yapılan yeni hesaplamanın bir önceki hesaplamayı geçmesinin mümkün olmayacağını beyanla verilmiş olan kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalıya ait işverenlikte kasap reyonunda çalışırken 12.02.2014 tarihinde iş kazası geçirdiği, sağ elini işaret, orta ve yüzük parmağının uç kısımlarının koptuğu, % 15,2 oranında iş göremezlik raporu düzenlendiği, ATK 3. İhtisas Kurulu raporunda da aynı oranda olduğu, bu kaza nedeniyle davalıya % 80, davacı işçiye % 20 kusur verildiği, Dairece 2017/3878 Esas, 2019/98 Karar ile davalının maluliyet oranına ilişkin itirazının üzerine Yüksek Sağlık Kurulundan rapor aldırılmadan karar verildiği gerekçesi ile ortadan kaldırma kararı verildiği, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu’nun 19.08.2019 tarih ve 2019/13921 karar ile davacının yine % 15,2 oranında malul kaldığı, bilinen dönem değiştiğinden aktüerya bilirkişisinden PMF 1931 yaşam tablosuna göre hesap raporu alındığı, kusur raporunun iş güvenliği uzmanlarından oluşan üçlü bilirkişiden alınmış olduğunun anlaşıldığı, davacı işçinin % 15,2 oranında malul olduğu, iş kazasında % 20 oranında kusurlu bulunduğu, kaza tarihi itibariyle asgari ücret ile çalıştığı, Mahkemece takdir edilen 14.000,00 TL manevi tazminatın davacı işçinin ekonomik geleceği gözetildiğinde, az olduğu, talep gibi 20.000,00 TL kabul edilerek bu konuda yeniden hüküm kurulduğu gerekçesiyle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b/2 hükmü gereğince yeniden esas hakkında hüküm kurulmak üzere ortadan kaldırılmasına, asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulü ile 95.629,81 TL maddi tazminatın, 20.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 12.02.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen dava yönünden; 66.111,30 TL maddi tazminatın 12.02.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.
TEMYİZ
Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle, istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler ile davacının maluliyetinin kesinleşmediğini beyanla kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.
Gerekçe
Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sigortalının iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğraması sonucu maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun’un 55 nci, 74 ncü ve 417 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi, 4857 sayılı İş Kanun’un 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun’un 4 üncü maddeleri.
Değerlendirme
Manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanunun 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.
2.6100 sayılı HMKnun 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alınmalıdır.
3.Dosya içeriğine göre temyize konu edilen miktarlar Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL’nin altında bulunduğu anlaşılmakla davalı vekilinin bu kısma yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir.
- Maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davacı kazalının davalı işyerinde kasap reyonunda 12.02.2014 tarihinde kıyma makinesinde et çektiği sırada sağ el parmaklarını kıyma makinesine kapılması suretiyle yaralanması neticesinde iş kazası geçirdiği, SGK tarafından olayın iş kazası olarak kabul edildiği, sürekli iş göremezlik oranının %15,2 olarak tespit edildiği, hükme esas alınan kusur raporunda kazanın meydana gelişinde, davacı kazalının %20, davalı işverenin %80 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine anılan bu donelerle 12.07.2017 tarihli hesap raporunda davacının maddi zararının 95.629,81 TL olduğunun tespit edildiği, davacı vekilinin anılan işbu rapora göre maddi tazminat alacağını 95.629,81 TL olarak ıslah ettiği, İlk Derece Mahkemesince verilen 09.08.2017 tarihli ilk kararda davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile 95.629,81 TL maddi tazminata hükmedildiği, davacı ve davalı vekilleri tarafından işbu kararın istinaf edildiği, davacı vekilinin istinaf dilekçesinde hükmedilen maddi tazminata bir itirazları olmadığını, hükmedilen manevi tazminat miktarının az olduğunu belirttiğinin görüldüğü, tarafların istinafı üzerine dosyayı inceleyen Bölge Adliye Mahkemesince verilen 09.08.2017 tarihli kaldırma kararında “davalı vekilinin maluliyet oranına ilişkin itirazları üzerine Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmaksızın eksik inceleme ile karar verilmiş olup, dairemizce hükmün HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, davalının itirazı doğrultusunda Yüksek Sağlık Kurulundan maluliyete ilişkin yeni bir rapor alınıp mahkemesince değerlendirilmek üzere ve iade gerekçesine göre sair hususlar şimdilik incelenmeksizin dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.” şeklinde belirtildiği, bunun üzerine İlk Derece Mahkemesince istinaf ilamının gereği yerine getirilerek maluliyet prosedürünün işletildiği ve davacının sürekli iş göremezlik oranının % 15,2 olduğu kabul edilerek dosyanın hesap bilirkişisine yeniden tevdi edildiği, hesap bilirkişisi tarafından düzenlenen 11.10.2020 tarihli raporda davacının maddi zararının 161.741,11 TL olduğunun tespit edildiği, davacı vekilinin anılan işbu rapora göre maddi tazminat alacağı yönünden birleşen dava ile 66.111,30 TL ( toplamda 161.741,11 TL) daha talep ettiği, Mahkemece asıl ve birleşen birinci davanın kabulü ile toplamda 161.741,11 TL maddi tazminata hükmedildiği anlaşılmıştır.
.Usuli kazanılmış hak kavramı, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı).
.Somut olayda; İlk Derece Mahkemesince ilk kararda itibar edilen 12.07.2017 tarihli hesap raporunda davacının maddi zararının 95.629,81 TL olarak tespit edildiği, davacı vekilinin bu rapora göre maddi tazminat alacağını 95.629,81 TL olarak ıslah ettiği, İlk Derece Mahkemesince 95.629,81 TL maddi tazminata hükmedildiği, davacı vekilinin anılan İlk Derece Mahkemesi kararını salt hükmedilen manevi tazminatın az olması yönünden istinaf ettiği, maddi tazminat yönünden ise herhangi bir itirazları bulunmadığını açıkça belirttiği göz ardı edilerek, davalı lehine oluşmuş usuli kazanılmış hak ilkesi ihlal edilerek, ilk kararda hüküm altına alınan maddi tazminat miktarı gözetilmeden, asıl ve birleşen birinci davanın kabulü ile toplamda 161.741,11 TL maddi tazminatın hüküm altına alınması hatalı olmuştur.
.O halde mahkemece yapılacak iş; davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek davacının 95.629,81 TL maddi tazminat alacağı olduğunu tespit ederek birleşen davanın reddine karar vermekten ibarettir.
.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
- KARAR:
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Üye Bektaş Kar’ın muhalefetine karşı, Başkan Mustafa Taş, Üyeler Nazmiye Beyazıtoğlu Kuşçuoğlu, Hatice Kamışlık ve Kemal Güngör’ün oyları ve oy çokluğuyla, 06.02.2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
- Temel Uyuşmazlık:
Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “İlk Derece Mahkemesinin hüküm altına aldığı maddi tazminatı davacının istinaf etmemesi nedeni ile davalının istinafı nedeni ile Bölge Adliye Mahkemesince geri gönderilmesinden sonra maddi tazminata esas ücretin asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak ilk derece mahkemesinin değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.
Karşı oy gerekçesi:
Belirtmek gerekir ki Sayın Özekes’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu Kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”
Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir Kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da Mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.
Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;
Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.
Belirtmek gerekir ki Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararından sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf istinaftan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı istinaf etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar istinaf nedenleri reddedilerek kesinleşmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı ile ilk karar tamamen ortadan kalkmıştır. Yeniden yargılama yapılmıştır.
III. Sonuç:
Yukarda açıklanan nedenlerle gönderme kararı sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından kararın onanması gerekirken, ortadan kaldırılan kararı davacının istinaf etmediği gerekçesi ile davalı yararına usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi ve bu nedenle birleşen davanın reddi gerektiği yönündeki bozma gerekçesine katılınmamıştır.