ÖZETİ: Öncelikle davacının whattsapp mesajı kendisini teskin etmeye çalışan çalışma arkadaşına atılmıştır. WhatsApp Messenger” bir anlık mesajlaşma uygulaması olup Facebook, Twitter ya da İnstagram, Youtube gibi bir sosyal medya aracı değildir. Bu uygulama sınır konulmamış sosyal medyadan farklı olarak sadece belirli muhatap ya da muhataplarına yönelik mesajlar içermekte olup herkese açık değildir. Söz konusu mesajlaşma uygulamasının sağladığı gizliliğe ve onun oluşturduğu güvene dayalı olarak kullanıcıların mesajlaşma uygulamasını kullandıkları açıktır. Ortada işveren ya da vekilini muhatap alan ve ona hitaben atılan bir mesaj bulunmamaktadır.
Dosya kapsamına göre, arkadaş ile kurulan WhatsApp iletişimi davacı işçinin özel alanı ile ilgili olup attığı mesajlar da iletişiminin gizliliği kapsamında korunmalıdır. Nitekim Anayasa’nın 20. Maddesinde, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” denilmektedir. Aynı doğrultuda Anayasa’nın 22. Maddesinde, “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.” denilmektedir.
Bu mesajlar aynı zamanda 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkındaki Kanun’un 3/d maddesi kapsamında kişisel veri olarak da kişisel verileri tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla işleyen gerçek ve tüzel kişilere karşı da korunmaktadır.
Ayrıca davalı işveren tarafından fesih gerekçesi yapılan hususlardan olan whatsapp mesaj içeriğinin davacının açık rızasıyla elde ettiğine dair bir iddiası da olmadığından fesih gerekçesi yapılan yazışmaların elde ediliş şekline göre haklı ya da geçerli bir fesih sebebi yapılabilmesi mümkün görülmemelidir. Burada özel hayatın ve haberleşme hürriyetinin gizliliğine üstünlük tanınmalıdır (Aynı yönde Yarg. 9. HD., 2018/10718 -2019/559 E.K).
Öte yandan davacının alkollü olduğuna dair tespit (maddi delil mahiyetinde) ya da ikrar bulunmayıp davalı tanıkların telefon konuşmalarından kendi çıkarımları olduğu görülmektedir. Alkollü olma ve özellikle sarhoş olma telefon konuşmasından muhatabın çıkarımlarıyla ispat edilebilecek bir husus değildir. Ayrıca bu noktada Mahkemece savunmada isnat edilen eylemlerin kabul edildiği ifade edilmiş ise de davacının savunmasında isnat edilen eylemleri kabul etmediğini, kendisinin mobbinge maruz kaldığını ifade ettiği görülmektedir
Görüldüğü gibi davalı tarafından fesih gerekesi yapılan hususlar usulünce ve kesin olarak ispat edilememiş olup şu halde feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.
Mahalli mahkemesinden verilen karara karşı davacı vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmiştir.
Dosya üzerinde Heyetçe yapılan inceleme sonucunda gereği görüşülerek karar verilmiştir.
- TALEP:
Davacı vekili; davacının iş sözleşmesinin geçerli bir neden yokken feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini, işe iadenin mali sonuçlarının tespitini istemiştir.
- CEVAP:
Davalı vekili, davacının mesai saatleri içinde alkollü olduğunun tespit edilmesi ve kendiyle görüşmede küfürlü mesaj yazması üzerine iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEME KARAR ÖZETİ :
Mahkemece dosya kapsamındaki delillere göre; davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
- İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mesajlaşma içeriklerinin kişisel veri olduğunu, ayrıca görüşmelerin mesai saatleri dışında olduğunu, söylediği iddia edilen sözlerin de hakaret niteliği taşımayacağını ileri sürmüştür.
- GEREKÇE:
Dairemizce, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. maddesi uyarınca başvuranın sıfatına göre istinaf sebepleri ve kamu düzenine aykırılık halleriyle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır
1.Yargılama Süreci:
İlk Derece Mahkemesi kararı davacı istinaf talebi üzerine Dairemizce, “…Somut olayda davacı iş sözleşmesinin geçerli bir neden yokken feshedildiğini iddia ederken davalı ise davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmaktadır. Mahkemece davalı tarafından yapılan feshin hem haklı hem de geçerli nedene dayalı olduğu belirtilerek feshin İş Kanunu’nun 19. Maddesindeki şekil kurallarına uygun olduğu ifade edilerek işe iade davasında çözülmesi gereken yegane uyuşmazlık olan feshin geçerliliği noktasında koşulları, sonuçları tamamen birbirinden farklı haklı neden ile geçerli neden kavramlarının birbiriyle çelişkili olarak birlikte kullanılması sonucunda gerekçeli karar hakkına uygun olmayan bir karar verildiği görülmektedir. Bu şekilde iş sözleşmesinin feshi konusundaki temel uyuşmazlıkla ilgili Anayasa ve Kanunda belirtilen gerekçeli karar hakkına uygun bir gerekçe söz konusu olmadığı gibi bu gerekçe nedeniyle başka uyuşmazlıkların da ortaya çıkması muhtemeldir. Gerekçeli karar hakkına uygun olmayan bir karar istinaf incelemesi yapılabilecek bir karar niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle dosyanın mahkemesine iadesi gerekmiştir…” gerekçesiyle ortadan kaldırılarak dosya mahkemesine iade edilmiştir.
Mahkemece feshin haklı olduğu ifade edilmiştir.
2.Çözülmesi Gereken Uyuşmazlıklar ve Çözümleri:
Davacının iş sözleşmesinin alkollü olarak amirleriyle konuşması, arkadaşlarına attığı mesajlarda amirlerine hakaretlerde bulunduğunun anlaşılması nedeniyle haklı neden iddiasıyla feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu fesih gerekçesiyle uyumlu olarak işten çıkış bildiriminin kod 45 ile yapıldığı görülmektedir.
Öncelikle davacının whattsapp mesajı kendisini teskin etmeye çalışan çalışma arkadaşına atılmıştır. WhatsApp Messenger” bir anlık mesajlaşma uygulaması olup Facebook, Twitter ya da İnstagram, Youtube gibi bir sosyal medya aracı değildir. Bu uygulama sınır konulmamış sosyal medyadan farklı olarak sadece belirli muhatap ya da muhataplarına yönelik mesajlar içermekte olup herkese açık değildir. Söz konusu mesajlaşma uygulamasının sağladığı gizliliğe ve onun oluşturduğu güvene dayalı olarak kullanıcıların mesajlaşma uygulamasını kullandıkları açıktır. Ortada işveren ya da vekilini muhatap alan ve ona hitaben atılan bir mesaj bulunmamaktadır.
Dosya kapsamına göre,arkadaş ile kurulan WhatsApp iletişimi davacı işçinin özel alanı ile ilgili olup attığı mesajlar da iletişiminin gizliliği kapsamında korunmalıdır. Nitekim Anayasa’nın 20. Maddesinde, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” denilmektedir. Aynı doğrultuda Anayasa’nın 22. Maddesinde, ” Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.” denilmektedir.
Bu mesajlar aynı zamanda 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkındaki Kanun’un 3/d maddesi kapsamında kişisel veri olarak da kişisel verileri tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla işleyen gerçek ve tüzel kişilere karşı da korunmaktadır.
Ayrıca davalı işveren tarafından fesih gerekçesi yapılan hususlardan olan whatsapp mesaj içeriğinin davacının açık rızasıyla elde ettiğine dair bir iddiası da olmadığından fesih gerekçesi yapılan yazışmaların elde ediliş şekline göre haklı ya da geçerli bir fesih sebebi yapılabilmesi mümkün görülmemelidir. Burada özel hayatın ve haberleşme hürriyetinin gizliliğine üstünlük tanınmalıdır (Aynı yönde Yarg. 9. HD., 2018/10718 -2019/559 E.K).
Öte yandan davacının alkollü olduğuna dair tespit (maddi delil mahiyetinde) ya da ikrar bulunmayıp davalı tanıkların telefon konuşmalarından kendi çıkarımları olduğu görülmektedir. Alkollü olma ve özellikle sarhoş olma telefon konuşmasından muhatabın çıkarımlarıyla ispat edilebilecek bir husus değildir. Ayrıca bu noktada Mahkemece savunmada isnat edilen eylemlerin kabul edildiği ifade edilmiş ise de davacının savunmasında isnat edilen eylemleri kabul etmediğini, kendisinin mobbinge maruz kaldığını ifade ettiği görülmektedir
Görüldüğü gibi davalı tarafından fesih gerekesi yapılan hususlar usulünce ve kesin olarak ispat edilememiş olup şu halde feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.
Davacının kıdemine ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 5 aylık ücreti tutarında belirlenmesi dosya kapsamına göre uygun görülmüş olup davacının bordrosuna göre dava tarihi itibariyle tespit edilen çıplak ve giydirilmiş brüt ücretlerine göre bilirkişi tarafından işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti hesaplandığından bu tutarlar üzerinden tespit hükmü kurulması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince, yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hata edilip yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmaması nedeniyle, duruşma yapılmadan davacı vekillerinin istinaf isteminin kabulü ile esas hakkında aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.
VI.HÜKÜM:
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜYLE, yukarıda tarih, esas ve karar sayısı belirtilen İlk Derece Mahkemesi’nin kararının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.2 maddesi gereğince düzeltilerek yeniden hüküm kurulmak üzere KALDIRILMASINA, ilk derece Mahkemesi hükmü yerine geçmek üzere;
2-Davanın KABULÜNE,
a-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE davacının davalı şirketteki İŞİNE İADESİNE,
b-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içerisinde işe başlatılmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminatın miktarının davacının kıdemi ve fesih nedenleri dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık ücreti tutarı olan (19.020,25*5)brüt 95.101,25 TLolarak BELİRLENMESİNE,
c-Davacının işe iade için işverene yasal sürede başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer hakları tutarı olan brüt(25.071,97*4) 100.287,88 TL TL’nindavalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
d-Davacının işe başlatılması halinde geçersiz fesihle birlikte davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödenmiş ise bu alacaklardan mahsubuna
e-Alınması gereken 427,60TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, davacının yatırdığı 80,70 TL harcın ise davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
f-Davacı tarafından yapılan 2.010,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
g-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
h-Davacı yararına taktir edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
ı-7036 sayılı Kanun’un 3/14 maddesi uyarınca tarifeye göre belirlenen 1.600,00 TL arabuluculuk ücretinin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına
3-İstinaf Karar ve ilam harcı bakımından; davacı tarafından yatırılan maktu karar ve ilam harcının isteği halinde davacıya iadesine,
4-Dairemiz kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine ve harç tahsil müzekkeresi yazılmasına ilişkin işlemlerin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
5-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan istinaf gider avanslarının talep halinde ilgililere iadesine
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesi tarafından verilen karar tarihinde yürürlükte olan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/a maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca mahiyeti itibariyle kesin olmak üzere 16/04/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.