ÖZETİ: Esasen hizmet alım sözleşmesi kapsamında yüklenici işçisi olarak çalıştığı dönemde hizmet alım sözleşmesi gereği davacıya asgari ücretin % 26,5 fazlası ücretin ödenmekte olduğu anlaşılmaktadır. Mevzuat gereği yine aynı ücretle kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirildiği, kadroya geçirildikten sonra 2019 yılı Ocak ayına kadar aynı şekilde ücret almaya devam ettiği görülmüştür. Ancak yasal düzenleme gereği hizmet alım sözleşmeleri geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayıldığından ve yeni ücretlendirme döneminde davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret almasını gerektirir bir düzenleme yapılmadığından davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret alması gerektiğine ilişkin iddiasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni yönünden kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili; müvekkilinin davalı Sağlık Bakanlığına (Bakanlık/İdare) ait işyerinde öncesinde alt işveren nezdinde çalıştığını, 02.04.2018 tarihinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, müvekkili ile davalı İdare arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde yüzdelik kısımlar bulunmasına rağmen davalı İdare tarafından ilgili kısımlar boş bırakılarak yüzdelik farklar ve asgari ücrete yansıyan zamların 2019 yılı Ocak ayı itibarıyla müvekkiline ödenmediğini, müvekkilinin 2018 yılı Aralık ayında aldığı ücretin 2019 yılı Ocak ayında 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 22 ve 62 nci maddelerine aykırı olarak düşürüldüğünü ileri sürerek ödenmeyen fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili; zamanaşımı def’inde bulunduklarını, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi statüsüne geçen davacıya toplu iş sözleşmesinin ücret zammı ile ilgili maddesi uyarınca 01.01.2019 tarihindeki ücretine mevzuata uygun şekilde % 4 oranında zam yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 30.12.2021 tarihli ve 2020/109 Esas, 2021/526 Karar sayılı kararı ile; davacının fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacaklarının bulunduğuna dair bilirkişi raporundaki tespitin yerinde olduğu ve hesaplamaların hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 29.04.2022 tarihli ve 2022/1169 Esas, 2022/999 Karar sayılı kararı ile; davalı İdare tarafından ücret değişikliğine ilişkin davacıya bir teklifte bulunulduğuna ve davacının bu teklifi kabul ettiğine ilişkin bir belgenin dosyaya sunulmadığı, davalı İdarenin ücrete ilişkin bu uygulamasın 4857 sayılı Kanun’un 22 ve 62 nci maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde bilirkişinin denetime elverişli raporuna göre ücret farkı ile ikramiye ve ilave tediye alacaklarına hükmedilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle davalı vekilinin esasa ilişkin istinaf itirazları yerinde olmamakla birlikte davacının yatırdığı harcın harçtan muaf olan davalıdan tahsiline karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kamu düzeni yönünden kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; “…1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı Sağlık Bakanlığı vekilinin aşağıda yer alan paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Davacının, davalı Bakanlıkça dava dışı alt işverenler ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren işçisi olarak davalı Bakanlığa ait işyerinde çalışırken 696 sayılı KHK’ye göre sürekli işçi kadrosuna geçirildiği ve geçiş öncesi alt işveren işçisi iken asgari ücretin belirli oranda fazlasına tekabül eden ücret mukabilinde çalıştığı, bu oranın davalı ile alt işverenler arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin eki niteliğindeki teknik şartnamede kayıt altına alındığı, sürekli işçi kadrosuna geçiş sırasında davacı ile davalı Bakanlık arasında imzalanan ve 02.04.2018 tarihinde yürürlüğe giren belirsiz süreli iş sözleşmesinin “Ücret esası ve ödeme şekli” başlıklı 7 nci maddesinde “İşçiye yapılacak ödemelere ilişkin hesap dönemi, her ayın 15’i ile bir sonraki ayın 14. günüdür. İş bu sözleşme süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin %… fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır.”şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.
3. Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 ve 24 ncü maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıylafeshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır.
4. Yukarıda izah edildiği üzere davacının davalı Bakanlık ile imzalamış olduğu 02.04.2018 tarihli sözleşmede ücretin asgari ücretin katları yada belirli oranda fazlası üzerinden ödeneceği şeklinde birdüzenleme bulunmadığı, davalı Bakanlıkça davacının ücreti, ikramiyesi ve ilave tediye alacağının yürürlükte bulunan düzenlemelere uygun bir şekilde ödendiği anlaşılmakla davacının fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacaklarına yönelik taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; somut olayda davacı işçiye sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonra aylarca (2018 yılı 4,5 ve 6. aylar) bilirkişi raporu ile de sabit olduğu üzere asgari ücretin % 26,5 fazlası ücret ödendiği, sözleşmede oran kısmı boş bırakılmış ve belirtilmemiş ise de yapılan ödemeler ile davacıya asgari ücretin belli bir oran fazlası üzerinden ödeme yapılmasını davalının kabul ettiği ve bunun işyeri uygulaması hâline geldiği, 4857 sayılı Kanun’un 22 ve 62 nci maddeleri uyarınca davalı tarafça davacı işçiye ücret değişikliği teklifinde bulunulduğu ve davacının da bunu kabul ettiğine ilişkin bir belge ibraz edilmediği, bu nedenle davacının ücretinin düşürülmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili, iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oran fazlası üzerinden ücret ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmadığını, bilirkişi raporunda yorum yoluyla sonuca gidildiğini, sözleşmede oran yazılmadığı tespit edilmesine rağmen asgari ücretin oransal fazlalığının bordrolara göre çok yüksek bir oran olarak hesaplandığını, mevcut ücretin üzerine asgari ücretin %.. fazlası ve üzerine % 4 zam uygulanması yönündeki talebin yürürlükteki mevzuata ve toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olduğu gibi hakkaniyete de aykırılık teşkil ettiğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.
C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı Bakanlığa ait işyerinde davalı ile dava dışı alt işveren arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesine göre çalışan davacının, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçişi aşamasında davalı Bakanlık ile imzaladığı iş sözleşmesinin 7 nci maddesinde yer alan “İş bu sözleşme süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin % … fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır” şeklindeki hükmün davacıya her dönem geçerli asgari ücretin katı ya da belirli oranda fazlası üzerinden ücret ödeneceğini öngörüp öngörmediği ile dava konusu alacakların davalı Bakanlık tarafından yürürlükteki düzenlemelere uygun şekilde ödenip ödenmediği, buradan varılacak sonuca göre dava konusu alacak taleplerinin reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1. 4857 sayılı Kanun’un 22 ve 62 nci maddeleri.
2. 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (696 sayılı KHK) 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü maddesi.
3. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar
2. Değerlendirme
1. Kamu kurumlarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (4734 sayılı Kanun) ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında alt işveren şirketler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olan işçilerin, belirli şartları sağlamaları koşuluyla ilgili kamu kurumunun sürekli işçi kadrosuna geçmesine imkân tanınmıştır.
2. Konuyla ilgili olarak 696 sayılı KHK 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
3. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye geçici 23 ve 24 üncü maddeler eklenmiş olup bu düzenlemeler ile kamuya ait işyerlerinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yüklenici tarafından 04.12.2017 tarihi itibariyle çalıştırılmakta olan işçilerden KHK ile belirlenen şartları taşıyanlar, müracaatları üzerine kamu kurumlarının sürekli kadrolu işçisi sıfatını kazanmıştır.
4. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23 üncü maddesi, 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan Mit Müsteşarlığı hariç kamu idareleri ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlara ilişkin düzenlemeler içermektedir.
5. Anılan düzenlemede yukarıda belirtilen şekilde çalışanların, 657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, en son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek kaydıyla idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabileceği ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri belirtilmiştir.
6.Yukarıda içeriğine yer verilen düzenleme il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olan işçiler yönünden uygulanmak üzere geçici 24 üncü madde de aynen yer almıştır.
7.375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrası; “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.” hükmünü içermektedir.
8. Alt işveren işçisi olarak istihdam edilen ve hizmet alım sözleşmelerinde ücretleri asgari ücretin katı ya da belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenen işçilerin hizmet alım sözleşmelerinin akıbetinin ne olacağı da yine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de açıkça düzenlenmiştir.
9. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23 üncü maddesinin yedinci fıkrası; “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır…” hükmünü içermektedir. Maddeye göre hizmet alım sözleşmeleri kurumlarda geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılacağından hizmet alım sözleşmelerinde ücretlerin asgari ücretin katı ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesinin hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulanacağı açıktır. Bu düzenleme ile sürekli işçi kadrosuna geçirilmeyle birlikte hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer malî ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verildiği anlaşılmaktadır.
10. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır.” şeklinde düzenlenme bulunmakla, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde çalıştırılan yüklenici işçilerinin sürekli işçi kadrolarına geçirilmesiyle birlikte hizmet alım sözleşmelerinin feshedilmiş sayılacağı da madde hükmü gereğidir.
11. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23 üncü maddesinin altıncı fıkrası ise ödenecek ücret konusunda düzenlemeye yer vermiş olup anılan hüküm “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.” şeklindedir. Belirtmek gerekir ki, aynı düzenlemeye geçici 24 üncü maddenin dördüncü fıkrasında da yer verilmiştir.
12. Sonuç olarak alt işveren şirketler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer malî ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda yer verilen yasal düzenlemelerkarşısında,4857 sayılı Kanun’un 22 ve 62 nci madde hükümlerinin ihlalinden söz edilemez.
13.Bahsi geçen düzenlemelerde çeşitli ihtimallere yer verilse de kadroya geçiş yapan işçilerin hakları bakımından devamlı olarak “geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine” atıf yapıldığı görülmektedir. İlgili toplu iş sözleşmesi ise 31.10.2020 tarihinde sona erecektir (Esra Yiğit, İşyeri Devri ve Kamuda Çalışan Alt İşveren İşçilerinin Kadroya Geçişi Bağlamında İşveren Değişikliğinin Toplu İş Sözleşmesine Etkisi, Hukuk Dergisi, dergipark.org.tr, 2019).
14. Kadroya geçiş işlemleri tamamlanan işçilere idarelerce 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri” Yüksek Hakem Kurulunca karara bağlanmıştır.
15. Sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre ücret zamları;
“01.01.2018- 30.06.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır. Ancak bu dönemde verilmiş bir ücret zammı varsa %4(yüzde dört)’ten mahsup edilir.
01.07.2018- 31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta olduklan günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
01.01.2019- 30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
01.07.2019- 31.12.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2019 tarihinde almakta olduklan günlük çıplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
01.01.2020- 30.06.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
01.07.2020- 31.12.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2020 tarihinde almakta olduklan günlük çıplak ücretlerine 01.07.2020 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.” şeklinde belirlenmiştir.
16.Somut olayda davacı vekili, kadroya geçtikten sonra davalı İdare ile yapılan iş sözleşmesindeki yüzdelik kısımların boş bırakıldığını, yüzdelik farkların ve asgari ücrete yapılan zamların 2019 yılı Ocak ayı itibarıyla ücretine yansıtılmadığını, müvekkilinin ücretinin asgari ücretin % 26,5 fazlası olduğunu ve bu ücrete de Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesi hükmü gereği % 4 oranında zam uygulanması gerektiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.
17. Davacı ile davalı Bakanlık arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin “Ücret esası ve ödeme şekli” başlıklı 7 nci maddesinde; “(1) İşçiye yapılacak ödemelere ilişkin hesap dönemi, her ayın 15’i ile bir sonraki ayın 14 üncü günüdür. İş bu sözleşme süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin %… fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
18. Davacının, davalı İdareye ait hastanede en son asgari ücretin % 26,5 fazlası ücretle çalışırken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23 üncü madde uyarınca kadroya alındığı, davacı ile davalı Bakanlık arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalandığı ancak daimi kadroya alınırken imzalanan iş sözleşmesinde açıkça ücret miktarı veya oranına yer verilmediği görülmüştür.
19. Esasen hizmet alım sözleşmesi kapsamında yüklenici işçisi olarak çalıştığı dönemde hizmet alım sözleşmesi gereği davacıya asgari ücretin % 26,5 fazlası ücretin ödenmekte olduğu anlaşılmaktadır. Mevzuat gereği yine aynı ücretle kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirildiği, kadroya geçirildikten sonra 2019 yılı Ocak ayına kadar aynı şekilde ücret almaya devam ettiği görülmüştür. Ancak yasal düzenleme gereği hizmet alım sözleşmeleri geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayıldığından ve yeni ücretlendirme döneminde davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret almasını gerektirir bir düzenleme yapılmadığından davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret alması gerektiğine ilişkin iddiasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.
20. Diğer taraftan, davalı Bakanlıkça davacının ücret, ikramiye ve ilave tediye alacaklarının yürürlükte bulunan düzenlemelere uygun bir şekilde ödendiği anlaşılmaktadır.
21. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, alt işveren işçisi olarak asgari ücretin belirli oran fazlası üzerinden ücret alarak çalışan işçinin kadroya geçtikten sonra da ücretinin korunması gerektiği, İdare ile imzaladığı iş sözleşmesinde oran yazmamasının işçinin ücretindeki değişikliğin yazılı olarak kabul edilmemesi karşısında bir öneminin bulunmadığı, zira kadroya geçmesinden sonra da ödenmesine bir süre daha devam edilen ücretin işyeri uygulaması hâline geldiği, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
22. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
23. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli ve 2021/9-392 Esas, 2021/1432 Karar; 2021/9-393 Esas, 2021/1433 Karar; 2021/9-394 Esas, 2021/1434 Karar; 2021/9-395 Esas, 2021/1435 Karar; 2021/9-396 Esas, 2021/1436 Karar sayılı kararları da aynı yöndedir.
24. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
VII. KARAR
Açıklanan sebeple;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,
Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
18.09.2024 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.