ALT İŞVERENLERİN DEĞİŞMESİ

DAVA                                   :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının  ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir.
                                    Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
                                    Hüküm süresi içinde davalılardan Milli Savunma Bakanlığı avukatınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F.Erdoğan  tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin işverence yeni dönem yemek ihalesinin kazanamadığı gerekçesiyle feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, bayram ve genel tatil alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Aydın Grup Kurumsal Hizm. San. Tic. Ltd. Şti vekili, davacının iddia ettiği alacaklardan sorumlu olmadıklarını, asıl sorumlunun On-İs Ltd. Şti. olduğunu, davacının alacaklarını adı geçen bu davalıdan talep etmesi gerektiğini beyan ile davanın reddini istemiştir.
Davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili, davacının işçilik alacaklarından sorumlu olmadıklarını asıl işveren sıfatlarının olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekillerinin aşağıda belirtilen bendin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine
2. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki  hukuki ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2.  maddesinde işveren  bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için ilk olarak mal veya  hizmetin üretildiği bir işyeri olan işverenin varlığı gerekir. Bundan başka  işverene ait işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış  olabilir.
  Asıl  işverene ait  işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı  bir işin alt işverene bırakılması ile alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği  sorunu  öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl  işveren veya alt  işverenin değişmesinin işyeri devri   niteliğinde olup  olmadığının  tespiti  için  işyeri  kavramının bu  noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.   
   Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda  asıl işin tabi  olduğu  iş kolunun yardımcı iş  için de geçerli  olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı İş Kanunu’nun  3. maddesinin açık  hükmü karşısında  işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı İş Kanunu’nun  2/III. maddesinde,    “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde  Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde  sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş  bir anlamda yardımcı  işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3. maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin  işyerinin asıl  işveren ait  işyerinden bağımsız  olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak  tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya  bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre,  alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü  işyerinin tamamen  başka bir  işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun  6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 18.9.2008 gün 2006/ 26306 E, 2008/ 23980 K.) 
Süresi sona eren alt işverenle yeni  ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve  süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin  iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka  işyeri göstererek işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki  bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum  alt  işverenler arasında işyeri devri  olarak değerlendirilemez.        
 Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması  ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun  işyeri devri  niteliğinde olup  olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde  başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında  aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri  alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun  6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir.  Devralan işverenin  devam eden  hizmet akitlerini devraldığı  4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde açıklanmıştır.
Alt işverenlerin  aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde  her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu  olacağından ve  asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir.  Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü  doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı  Yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun  6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.  O halde kıdem tazminatı açısından   asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu,  son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu  kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel  ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi  ve maddi olmayan unsurların  devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.)
Avrupa Adalet Divanı, maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998,   173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).   
Avrupa Adalet Divanının  kararlarında, “hukuki işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı sözlü bir anlaşma hatta zımni bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir  işin alınmasında devreden  işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün  olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de de  İsviçre Federal Mahkemesi  devreden ve devralan arasında doğrudan hukuki işlemin bulunmasının şart olmadığı kanısına varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135)
Yapılan bu açıklamalara göre işçinin asıl  işverenden alınan iş kapsamında ve  değişen alt  işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde  işyeri devri  kurallarına göre  çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt  işverenler işçinin iş sözleşmesini  ve doğmuş bulunan  işçilik  haklarını  devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı  olan  işçi  veya alt  işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt  işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden  işçinin  feshe bağlı haklar  olan  ihbar ve kıdem tazminatı ile  izin  ücreti  talep  koşulları gerçekleşmiş  sayılmaz.
Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih bildirimi ile iş  ilişkisi sona ereceğinden  işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni  bir iş sözleşmesi niteliğindedir.  Bu  ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekir.
Somut olayda davacı, alt işveren yanında çalıştıktan sonra alt işverenin sözleşmesinin bitimini takiben ertesi gün asıl işverene bağlı bir başka işveren nezdinde aynı işi yapmaya devam etmiştir. Kaldı ki dosya kapsamında önceki alt işveren tarafından iş sözleşmesinin fesh edildiğine dair bir yazılı belgede bulunmadığı gibi, fesih hususunda taraf iradeleri de uyuşmamaktadır.
Bu durumda ortada bir fesih olmadığından buna bağlı kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken bu alacakların kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 19.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.