ÖZETİ: İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun’un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun’un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu’ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun’un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde 4857 veya 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu “müteselsil sorumluluktur”. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Kanun’un tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Nitekim, Petrol Ofisi A.Ş. Tarafından Gemsan Genel Endüstri Müh Hiz. San ve Tic. A.Ş.’ne verildiği anlaşılan tank sahasının ıslahı işi bir inşaat işi olup, sözleşme gereği yapılan işi denetlemek ve bu denetim işi için denetmen görevlendirmek iş sahibine asıl işverenlik sıfatı vermez. (Dairemizin 28.05.2024 tarih ve 2023/2005 E- 2024/5973 K sayılı ilamı da bu yöndedir)
Bu durum karşısında mahkemece yapılacak iş, yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek, davalı Petrol Ofisi A.Ş’nin bu denetim faaliyeti haricinde, tank sahasının ıslah edildiği iş yeri alanı içerisinde faaliyet yürütüp yürütmediği, bu inşaat işinin kendi asıl işi olup olmadığı, giderek bu inşaat alanında kendi işçi istihdamının bulunup bulunmadığı ortaya konularak sonucuna göre asıl işverenliği ile olayın gerçekleşme şekline göre kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı ve davalı taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi Güner Durmuş tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili 16.03.2007 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı Fatih’e ait işyerinde vinç şoförü olarak çalışmakta iken, diğer davalılardan Petrol Ofisi Bölge Müdürlüğünün alt yapı işlerinin yapımımı üstlenen diğer Gemsan şirketinin kamyon ile getirdiği boruların indirilmesi sırasında geçirmiş olduğu iş kazasında iş göremez kaldığını ileri sürerek; fazlaya dair talep hakkı saklı kalmak üzere 3.000.00 TL maddi ve 15.000.00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemini 245.790,03 TL’ye ıslah etmiştir.
II. CEVAP
1.Davalı Gemsan Anonim Şirketi vekili, kazanın oluşumunda davalı şirketinin hiçbir kusuru olmadığını, davalı şirketin menkul ve gayrımenkul mallarına ihtiyati tedbir konulmasına yönelik talebin yetersiz olduğunu, davanın AK sigorta Anonim Şirketi’ne ihbar edilmesi gerektiğini ve talep edilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
2.Davalı Petrol Ofisi Anonim Şirketi vekili, öncelikle davalı şirket bakımından davanın husumet yokluğundan reddini, esasa girilmesi halinde haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddini talep etmiştir.
3.Davalı Fatih Kılıç vekili, davanın ve talebin haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının iddialarının doğru olmadığını, yaralanmasında bağışlanmaz kusuru olduğunun sabit olduğunu, olayda davalıya atfedilecek bir kusur bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; Zamanaşımı itirazı yönünden; ATK Genel Kurul rapor tarihi olan 03.04.2014 tarihinden itibaren 10 yıl olduğu kabul edilerek davalı tarafın zamanaşımı def’ilerinin reddine karar verildiği, sürekli iş göremezlik oranının tespitine dair açılan davada davalıların asıl ve alt işveren olarak kabul edildikleri ve kararın Yargıtay 21. Hukuk Dairesince onandığından asıl – alt işveren ilişkisinin varlığının kabul edildiği, maddi tazminatın hesabında TRH 2010 tablosunun uygulanmasının kamu düzeni kapsamında içtihat edildiği dikkate alonarak 15.03.2022 tarihli ek raporla karar tarihine en yakın asgari ücret oranı da dikkate alınarak 31.12.2022 tarihine kadar işlemiş devreyi esas alınan raporun dikkate alınmak suretiyle 245.708, 10 TL maddi ve 15.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verildiği anlaşılmıştır.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;davacının ücretinin eksik belirlendiğini, olay tarihinde 500 TL net maaş ve ikramiye ile çalıştığını, emsal ücret araştırması yapılması gerektiğini, hesaplamalarda bilinen en son net asgari ücret 5.500,35 TL olarak kabul edilmiş ise de; 22.12.2022 tarihinde asgari ücretin 8.506,80 TL olarak belirlendiğini, bu tutarını dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, asgari ücretin kamu düzeninden olduğunu, davacının %15 kusurlu olduğuna yönelik değerlendirilmenin kabul edilemeyeceğini, % 35,2 maluliyet oranının gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin iş göremezliğinin çok daha fazla olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
2.Davalı Gemsan Genel Endüstri Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; alacağın zaman aşımına uğradığını, davacının işvereni Fatih Kılıç’ın ağır kusurlu olduğunu, Petrol Ofisi A.Ş.’nin sahada iş güvenliği sorumlusu bulundurduğunu, gözetim ve denetim yaptığını, olayın oluşumunda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, davacı lehine hükmedilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
3.Davalı Petrol Ofisi Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın ıslah edildiği tarih itibariyle zaman aşımına uğradığını, kaza tarihinin 20.06.2005, ıslah tarihinin 04.10.2022 olduğunu, 10 yıllık zaman aşımı süresinin geçtiğini, davalı şirketin ihale makamı olduğunu, kusurunun bulunmadığını, işin anahtar teslimi iş olarak verildiğini, maddi tazminat tutarının fahiş olduğunu, karşılanmamış zararın bulunmadığını, manevi tazminatın fahiş olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
4.Davalı Fatih Kılıç vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın ıslah edildiği tarih itibariyle zaman aşımına uğradığını, ıslah ile artırılan miktarın reddedilmesi gerektiğini, davacının maluliyetini Adlî Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu’nun 23.10.2011 tarihli raporu ile öğrendiğini, davacının karşılanmamış zararının bulunmadığını, olay tarihi ile ıslah tarihi arasında 17 yıl süre geçtiğini, davacıya ifa amacıyla yapılan ödemelerin mahsup edilmemesinin hatalı olduğunu, olayın davacının kusurundan kaynaklandığını, 17 yıl sonra sonuçlanan davada olay tarihinden itibaren faiz işletilmesinin hatalı olduğunu, manevi tazminatın reddi gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, davalı Petrol Ofisi Anonim Şirketi’nin asıl işveren olarak kabulünde hata bulunmadığı, tarafların kazaya etken ihmali davranışları değerlendirildiğinde, davacı ve davalıların kusurunun olayın oluşuna uygun olarak belirlendiği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/(21)10-196 Esas 2021/195 Karar sayılı ilamı göz önünde bulundurulduğunda, davacının iş göremezlik oranının 03/04/2014 tarihli Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu raporu ile kesinleşmiş olduğu, davacının 03/04/2014 tarihi itibari ile zararın varlığını öğrenilmiş sayılacağından, davacının dava konusu alacak talebinin zamanaşımına uğramadığı, iş kazasının Türk Borçlar Hukuku yönünden bir haksız fiil olduğu, zararın ve dolayısıyla tazminat alacağının olay anında ortaya çıktığı, haksız fiillerde temerrüdün olay tarihinde gerçekleştiği gözetilerek hüküm altına alınan tazminata talep halinde zararlandırıcı olayın gerçekleştiği iş kazası tarihten itibaren yasal faiz yürütülmesi gerektiği, mahkemenin uygulamasında hata bulunmadığı, davacının sürekli iş göremezlik oranının yasada öngörülen şekilde ve prosedürlere uyularak belirlendiği, davacının asgari ücretten fazla ücret aldığı yönünde ispatı bulunmadığı dikkate alındığında hüküm altına alınan maddi tazminat miktarında hata olmadığı, ifa amacı taşımadığı anlaşılan ödemelerin hesaplanan tazminat miktarından mahsup edilemeyeceği, manevi tazminatın dosya kapsamına uygun olarak belirlendiği gerekçeleriyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353-(1)-b.1 maddesi gereğince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; ücret- imzalı bordroya itibar edilmemesini gerçek ücreti yansıtmadığını, bordroların imzalı olmasının işçinin emsal ücret araştıması yönünde engel teşkil etmediğini, Müvekkilinin 500 TL’ye ek olarak ikramiye karşılığı çalıştığını, karar tarihi itibariyle 2023 yılı asgari ücretleri yürürlüğe girdiğinden bu ücretlerin uygulanmasının kamu düzeni gereği olduğunu, kusur oranını kabul etmediğini, iş göremezlik oranının %35,2 üzerinde olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.Davalı Gemsan Genel Endüstri Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle; Sürekli iş görmezlik oranının 25.11.2011 tarihli raporla tespit edildiğini ve bu rapordan itibaren de 10 yıllık sürenin geçtiğinden ıslahın zamanaşımına uğradığını, olayda müvekkili kusuru olmadığını, davacının boruları nakleden Metin Çamlıca idaresindeki kamyon ile vinç arasına boruların halatları çözülürken girdiğini, bu şekilde iş sağlığı ve güvenliği tebdirlerini almayan davacının ağır kusurlu kabulü gerektiğini, işveren Fatih Kılıç’ın iş sağlığı ve güvenliği tebdirlerine dair eğitimi vermemesi nedeniyle asli kusurlu olduğunu, müvekkili şirkete işveren davalı Fatih’ten ve davacıdan daha fazla oranda kusur verilmesinin hatalı olduğunu hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
3.Davalı Petrol Ofisi Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle; ıslah üzerinden 17 yıl geçtiğini, 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtiğinden ıslahın zamanaşımı def’i kabul edilerek reddi gerektiğini, makul sürede yargılama hakkının ihlal edildiğini, Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğunu kusur oran ve aidiyetinin yerinde olmadığını, asıl işveren sıfatı olmadığını, işin anahtar teslim ihale ile Gemsan Şirketine verildiğini, davanın pasif husumet yokluğundan reddi gerektiğinin tanık beyanları ile doğrulandığını, maddi zararın fahiş hesaplandığını, geçici iş göremezlik devresinin 4 ay hesaplanması gerekirken 36 ay dikkate alınmasının hatalı olduğunu bu durum iyileşme sürecinden kaynaklı olduğunu, SGK gelirleri ile tazminat alacağının karşılanmış olduğunu, davacının ömür boyu malul olduğunu kabul edilerek hesap yapılmasının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
4.Davalı F. K. vekili temyiz dilekçesinde özetle; ıslahın 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra yapıldığını, kusurun müvekkilinin iş kazasına alabileceği tedbir olmadığını, davacı eylemi ile illiyet bağının kesildiğini, davacı gereği yokken boşaltma sırasında vinçten inerek kazaya uğramaya kendisi sebep olduğunu, davacının tedaviyi aksatması nedeniyle sürekli iş göremezliğinin arttığını, davanın makul sürede sona ermesi halinde maddi tazminat alacağının oluşmayacağını, Yargılamanın uzaması ile artan asgari ücretler nedeniyle maddi tazminatın arttığını yargılamanın iş kazasından 17 yıl sonra sonuçlandığını, bu durumun iş kazasından itibaren işleyecek faile beraber davacının haksız zenginleşmesine yol açacağını alınan son raporlar hariç davacının tazmişnat alacağının gelirlerle karşılandığını tespit ediliğini, son raporda da TRH 2010 tablosunun esas alındığını, ödeme olarak iş kazası sonrasında yapılan ödemenin tamamının tenzili gerektiğini, kaza tarihinden faiz işletilmesinin hatalı olduğunu, faiziyle beraber tazminatın müvekkilinin iflasına neden olacağını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
“Temyiz incelemesinin kapsamı” açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleridir. “Destek tazminatı alacağından sorumluluk ve tazminat miktarının tayin ve tespiti” açısından kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun hükümleri gözetildiğinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417 nci ve 114 üncü maddesi delaletiyle 49,50,51,52,53,54,55 ve 56 ncı maddeleridir. “Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları” için 5510 sayılı Kanun’un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleridir. “İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler” açısında işyerinin nitelik ve kapsamına göre 6331 sayılı Kanun’un maddeleri ” Asıl – alt işverenlik” yönünden 4857 sayılı Kanun’un 2/7 ve 5510 sayılı Kanun’un 12 nci maddesi ile Alt işverenlik yönetmeliği maddeleri hükümleridir
3. Değerlendirme
1.4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
2.İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
3.5510 sayılı Kanun’un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.
4.4857 sayılı Kanun’un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu’ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun’un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde 4857 veya 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
5.Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu “müteselsil sorumluluktur”. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
6.Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Kanun’un tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
7.Dosya kapsamında toplanan bilgi ve belgelere göre; davalılardan Petrol Ofisi A.Ş.’nin Trabzon’da bulunan tank sahasının ıslahı işi için diğer davalı Gemsan Genel Endüstri Müh Hiz. San ve Tic. A.Ş. ile anlaştığı, bu kapsamda 10 cm çaplı ve 6 metrelik boruların Gemsan Şirketi tarafından temin edildiği, Gemsan Şirketinin kamyondan bu boruların indirilmesi işi için diğer davalı F. K.’tan kamyon üzerine monteli vinç kiraladığı, bu iş kapsamında 20.06.2005 günü davacının vinci idare etmek için kendi aracının yanında bulunduğu sırada, kamyon şoförü dava harici M. Ç.’nın boruların bağını çözmesi ile bir anda harekete geçen boruların davacı koluna çarpması ile davacının davaya konu iş kazasına yaralandığı anlaşılmıştır.
8. Kusur oran ve aidiyetinin tespiti için bilirkişi heyetlerinden alınan ve birbirlerini doğrulayan raporlarda, davalı Petrol Ofisi şirketi; tank sahasının ıslahı işini Gemsan Şirketine vermekle beraber, kaza alanında çalışmasının devam ettiği, yüklenicinin işlerini denetlemekte olduğu ve oluru olmadan hiçbir iş yapılmadığı, ayrıca kendi teknik emniyet ekiplerinin de tüm çalışmaya müdahalede bulunmasına karşın işi güvenli bir şekilde gerçekleşmesini sağlamadığı gerekçeleriyle asıl işverenliği bulunduğu belirtilerek %20 oranında, davalı Gemsan şirketi ve davalı alt yüklenici F. K. ise boruların bağlandığı halat çözülürken kamyon kasası etrafına kimsenin yaklaştırılmaması veya serbest kalınca düşecek borular için düşmemesi için önlem alınmamış olması, işçilerin tahmil ve tahliye işlerinde çalışması için ve iş sağlığı ve güvenliği açısından eğitilmemiş olması tehlike anında işçilerin bu alandan uzaklaştırılmamış olmaları gerekçeleriyle davalı Gemsan şirketine yüklenici sıfatıyla %40, davalı F. K’a alt yüklenici sıfatıyla %25 oranında, davacının ise; kamyon şoförü kendisine yükü çözeceğini söylemiş olsa da yükün bulunduğu kısma hareketi sırasında dikkatli ve özenli davranmamış olması nedeniyle %15 oranında kusur verilmiş ise de asıl, alt işverenlik kabulü ile giderek kusur oran ve aidiyetleri noktasında uyuşmazlığın tam olarak çözüme kavuşturulamadığı anlaşılmaktadır.
9. Nitekim, Petrol Ofisi A.Ş. Tarafından Gemsan Genel Endüstri Müh Hiz. San ve Tic. A.Ş.’ne verildiği anlaşılan tank sahasının ıslahı işi bir inşaat işi olup, sözleşme gereği yapılan işi denetlemek ve bu denetim işi için denetmen görevlendirmek iş sahibine asıl işverenlik sıfatı vermez. (Dairemizin 28.05.2024 tarih ve 2023/2005 E- 2024/5973 K sayılı ilamı da bu yöndedir)
10. Bu durum karşısında mahkemece yapılacak iş, yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek, davalı Petrol Ofisi A.Ş’nin bu denetim faaliyeti haricinde, tank sahasının ıslah edildiği iş yeri alanı içerisinde faaliyet yürütüp yürütmediği, bu inşaat işinin kendi asıl işi olup olmadığı, giderek bu inşaat alanında kendi işçi istihdamının bulunup bulunmadığı ortaya konularak sonucuna göre asıl işverenliği ile olayın gerçekleşme şekline göre kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
11. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
12. O halde, davalı Petrol Ofisi A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek, bozma sebebine göre bu aşamada davacı ve davalılar vekillerinin sair temyiz itirazları incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.İlk Derece Mahkemesi kararının taraf temyiz itirazlarının sair yönleri bu aşamada incelenmeksizin BOZULMASINA,
4.Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine,
5. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
17.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi