BELİRSİZ ALACAK DAVASI

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA  : Davacı,  kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram  genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının  ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
                                    Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 
         Hüküm süresi içinde davalılardan  T.C. Sağlık Bakanlığı ile Kardelen Süt Ve Süt Ürünleri Gıda Taş.Hiz.Org.Taah.San. Ve Tic.Ltd.Şti. avukatları  tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:   
         A) Davacı isteminin özeti:
         Davacı vekili,  iş aktinin davalı Kardelen Şirketi tarafından  feshedildiğini,  davalının T.C. Sağlık Bakanlığı'na bağlı Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde davalı taşeron şirketler nezdinde 01.01.2007 – 31.07.2012 tarihleri arasında çalıştığını,  haftada 6 gün 09:00 – 19:30 arasında çalıştığını, haftada 2-3 gün akşam 21:00 – 21:30'a kadar çalıştığını, 20 dakika yemek molası olduğunu, dini bayramlarda 2'şer gün çalıştığını, diğer tüm milli bayram ve genel tatillerde çalıştığını, 3 ayda 1 Pazar günü çalışması olduğunu,  bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini  ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram   genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi  alacaklarını istemiştir.
         B)Davalı cevabının özeti:
         Davalı Kardelen Şirketi vekili,  müvekkilinin yemek işine dair sözleşmesinin 31/07/2012 tarihinde sona erince ve ihaleyi yeniden kazanamadığından davacının müvekkilindeki çalışmasının sona erdiğini, ihaleyi yeni alan şirkette çalışmaya davacının devam ettiğini, bu sebeple iş akdinin feshine bağlı sonuçlardan sorumlu olmadıklarını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
         Davalı Özkeskin Şirketi,  davacının Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde kendileri nezdinde 01.01.2010 – 31.12.2011 tarihleri arasında çalıştığını, ancak ihale süresinin sona ermesi sebebiyle çalışmasının sona erdiğini, işyeri devri sebebiyle iş akdinin feshine bağlı sonuçlardan sorumlu olmadıklarını, fazla çalışmasının bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
         Davalı Bakanlık vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının son işverenin davalılardan Kardelen Şirketi olduğunu, maaş – izin gibi özlük haklarının davalı işveren tarafından karşılandığını, kendilerinin ihale makamı konumunda olduğunu asıl işveren tarafından karşılandığını, kendilerinin ihale makamı konumunda olduğunu asıl işveren olmadığını, yüklenici şirketlerin çalışanların tüm hak edişlerinden sorumlu olduklarını, davalı idarenin ve hastanenin ihale sonrası zaten ihaleyi alan firmalara ödemelerin tümünü yaptığını, davacının özlük dosyasının da belirli süreli iş sözleşmesinin sona erdiğini, davacının fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarındaki iddialarının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ücret bodrolarına bakıldığında davacının hafta tatili alacaklarının ve asgari geçim indiriminin ödendiğinin görüleceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
         C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
         Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı Sembol Şirketi'nde 01.01.2008 – 31.05.2011 tarihleri arasında, Özkeskin Şirketi'nde  01.06.2011 – 31.12.2011 tarihleri arasında, Kardelen Şirketi'nde ise 01.01.2012 tarihinden fesih tarihi olan  31.07.2012 tarihline kadar ön muhasebe elemanı olarak çalıştığı, davalı Sağlık Bakanlığı'nın zamanaşımı savunması yaptığı, 21.05.2014 tarihli kök bilirkişi raporu ve 29.08.2014 tarihli ek bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, davacının davadaki talebini HMK 107. maddesi uyarınca arttırdığı, uyuşmazlık iş akdinin hangi sebeple fesh edildiği, feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı ve çalışmanın hangi işveren nezdinde yapıldığı noktasında toplandığı, 4857 sayılı Yasa'nın 2 /6 maddesinin ;'' Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işverenilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.'' hükmünü içerdiği, her ne kadar Sağlık Bakanlığı hizmet aldığı şirketler ile arasında asıl ve alt işveren ilişkisi olmadığını iddia etmiş ise de davalı sağlık bakanlığı ile hizmet alım sözleşmesi yapılan diğer davalı şirketlerin iş yeri adreslerinin Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi olduğu  davacının birbirini takip eden dönemlerde farklı şirketler bünyesinde çalışmaya devam ettiği, davalı Bakanlık ile diğer davalı şirketler arasında asıl ve alt işveren ilişkisi olduğu, işçinin iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacak şekilde sona erdiği yönündeki ispat külfeti işveren üzerinde olduğu, davacının  Kardelen Şirketi  bünyesinde çalıştığı dönemde davalı şirketin yeni ihaleyi alamaması sebebiyle iş akdinin fesh edildiğinin anlaşıldığı,  işveren tarafından yapılan feshin haksız olduğu,  bilirkişi tarafından düzenlenen 20.05.2014 tarihli kök raporda  davalı Sağlık Bakanlığı tarafından  zamanında ileri sürülen zaman aşımı defi de dikkate alınarak hesaplama yapıldığından ve dava belirsiz alacak davası niteliğinde olup bedel artırımına konu olan miktar yönünden yapılan zaman aşımı itirazı yerinde görülmediği, bu nedenle bilirkişi tarafından düzenlenen 20.05.2014 tarihli kök rapor dosya içeriğine uygun hüküm kurmaya ve denetime elverişli kabul edilerek her bir davalının sorumlu olduğu miktarlar belirtilmek suretiyle ve yapılan fazla çalışmanın sürekli ve yanı yoğunlukta olmayacağı hususu gözetilerek fazla çalışma alacağından %40 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacaklarından  sadece davalı Kardelen Şirketi ve bakanlık, diğer alacak kalemlerinden ise tüm davalılar kendilerine düşen miktarlarla sorumlu olmak üzere davanın kabulüne karar verilmiştir.
         D)Temyiz:
         Karar süresi içinde davalı T.C. Sağlık Bakanlığı ile Kardelen Süt Ve Süt Ürünleri Gıda Taş.Hiz.Org.Taah.San. Ve Tic.Ltd.Şti. vekilleri  tarafından temyiz edilmiştir.
         E)Gerekçe:
         1- Dosyadaki yazılara,  toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Çalışma olgusunu işçi ispatlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, hafta tatli ücreti bakımından, davacı tanıkları davacının hafta tatilindeki çalışması konusunda çelişkili olduğu, davacı tanıklarından birinin hafta tatili çalışması     olmadığı yönünde beyanda bulunduğu görülmüştür. Bu nedenle sübut bulmayan hafta tatili çalışması ücretinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
3-Belirsiz alacak davası 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile öngörülen ve alacaklıya bazı avantajlar sağlayan yeni bir dava türüdür.   Sözü edilen hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte alacak miktarının belirlenmesi imkansız ise belirsiz alacak davası açılabilir. Öte yandan alacaklı tarafından alacağın miktar veya değerinin tam  olarak belirlenmesi  beklenemez ise yine belirsiz alacak davası açılabilir.
         Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde, birçok kez hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Yine alacaklının hukuki ilişkiyi, muhatabını ve talep edebileceği asgari tutarı bilmesine rağmen “alacağın tamamını  tam  olarak”tespit edemeyecek durumda olması da davanın nedenleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla belirsiz alacak davasıyla ilgili yoruma gidildiğinde, alacaklının hak arama özgürlüğünün değerlendirilmesi gerekir. Bunun aksine ilgili hükmün, alacaklının hakkına ulaşmasını kısıtlayan şekilde ele alınması doğru  olmaz.
         Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir.
         Konuyu iş mevzuatı açısından ele aldığımızda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3, 8, 22, 28, 32, 37, 67. maddelerinde işverene çalışan her bir işçi yönünden kayıt tutma ve işçiye belge verme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Bütün yasal yükümlülüklere uyan işveren bakımından kural olarak işçi alacaklarının belirsiz olduğundan söz edilemeyecektir. Zira işçinin çalışma süresinin tam olarak kayda geçirildiği,  iş sözleşmesi ile ücreti, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlendiği, işçiye her ay ücret hesap  pusulası verildiği, günlük ve haftalık iş sürelerinin işçiye önceden bildirildiği, işçinin yaptığı olağanüstü çalışmalar için kendisine belge verildiği durumlarda, işçinin  bir çok  alacağı belirli ya da belirlenebilir durumdadır. Sadece hakimin taktirine kalan bazı alacaklar bakımından yine de başlangıçta bir belirsizlikten söz edilebilecektir.
         İşçilik alacaklarının  hesabı genelde iki kritere tabidir. İşçinin işyerinde geçen çalışma süresi ve ücreti ile ekleri bilindiğinde işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Bu yüzden özellikle kamu kurumlarında işçinin çalışmalarının tam  olarak Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilmesi ve işyerinde uygulanan toplu  iş sözleşmesinden yararlanan işçinin ücreti ile eklerinin toplu iş sözleşmesinde yer alması sebebiyle işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Yine de hakimin taktir alanına giren manevi tazminat, taktiri indirime tabi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil  ücreti, cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait  ücret gibi alacakların başlangıçta tam  olarak  ve tamamen belirlenmesi mümkün değildir. Nitekim 107. maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde de, alacaklının “talep edebileceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam  olarak tespit”edememesi halinde belirsiz alacak davası açılabileceği ifade edilmiştir.
         Gerekçede örnek olarak “keşif ve bilirkişi raporu” ile alacağın miktarının tespit  olunmasından söz edilmiştir ki, iş yargısında bilirkişi hesap  raporu alınması çok yaygın bir  uygulamadır.         Yine 107. maddenin 2. fıkrasında “karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu”  alacak miktarının belirlenmesinden söz edilmiştir ki, yukarıda sözü edilen yasal yükümlülükler sebebiyle işçiye çalışırken belge vermekle yükümlü  olan  işveren bunu yerine getirmediğinde, işçinin  alacağın miktarını tam olarak belirlemesini beklemek doğru  olmaz.
         Belirsiz alacak davasını öngören hükümde biri sübjektif, diğer objektif iki  unsur karşımıza çıkmaktadır. Alacağın veya dava değerinin belirlenmesini  objektif  olarak imkansız olması  halinde belirsiz alacak davası açılabilecektir.  Örneğin  iş kazası geçiren  işçinin açacağı davada işveren ve  işçinin karşılıklı kusur  oranları, kusursuz sorumluluk  olup  olmadığı ve varsa kaçınılmazlık durumu ve maluliyet oranlarının dava açma aşamasında  belirlenmesi imkansızdır. 
          Sübjektif unsur ise alacaklının talep konusu miktarı belirlemesinin alacaklıdan beklenememesidir. İşçinin  yasal hakları ödenmeksizin işten  çıkarıldığı bir durumda yukarıda belirtilen masraflara ek  olarak uzman  hesap raporu aldırarak  olası  işçilik alacaklarını belirlemesi   de hak arama özgürlüğü  önünde engel  olarak değerlendirilebilir.
         Talep sonucunun rakam olarak ifadesinin imkansızlığı, davacının tam olarak miktarını bilmediği ve bu bilgisizliğini davalının sahasında bulunan vakıalardan kaynaklandığı durumlarda söz konusudur.
         İşyerinde sendikasız  çalışan  ve yasal işçilik alacakları konusunda  ayrıntılı bilgi sahibi olması beklenmeyen bir işçinin, alacakları doğru şekilde adlandırması dahi mümkün  olmazken  doğru  hesap yöntemiyle birlikte ve tam  olarak  belirlemesi mümkün görülmemelidir. Ancak işyerinde hukuk müşaviri, personel  uzmanı, muhasebe müdürü gibi konumda çalışan bir işçi bakımından aynı sonuca varmak mümkün  olmayacaktır.
         Belisiz alacak davası hukuk sistemimize girmeden önce icra inkar tazminatına hak kazanma yönünden likit (belirli) olma kriteri içtihat  olarak kabul edilmiştir. Bu kriterin, alacağın belirli  olup olmamasında da dikkate alınabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Yargıtaya göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez”(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK, Y.HGK. 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K).
         Genel mahiyette bu açıklamalardan sonra işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup  olmayacağı noktasında Dairemizce belirlenen  kriterler aşağıdaki gibidir;                                                                           Kıdem tazminatı hesabı  için,  işçinin çalıştığı süre, fasılalı  çalışma olup  olmadığı, bu süre içinde ihbar önelini altı hafta aşan  istirahat raporu alınıp alınmadığı, ücretsiz izin  uygulaması  olup  olmadığı, grevde geçen sürenin varlığı, işçinin son ücreti, ücretin  eki niteliğindeki ödemelerin son bir yıllık toplamı, işçiye sağlanan ayni  hakların  parasal değeri ve son bir yıllık ortalaması, ücretin eki mahiyetindeki ödemelerin devamlılık arz edip etmediği gibi  konuların  net  olarak bilinebilmesi gerekir. Bu yüzden işçinin   hesabın unsurlarına dair sözü edilen bir veya birkaç  konuda belirsizlik halinde kıdem tazminatının başlangıçta tam  olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün olamaz. HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere alacaklının “alacağının tamamını tam  olarak” tespiti mümkün değildir. Bu nedenle hesabın unsurlarındaki tartışma ve belirsizlik, alacağın da belirsiz olması sonucunu doğurur.   Ancak ücret ve eklerine dair tartışma kıdem tazminatı tavan sınırlaması sebebiyle sonuca etkili değilse, kıdem tazminatının belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği düşünülmelidir.
         İhbar tazminatı hesabı noktasında  kıdem tazminat için sözü edilen tavan sınırlaması hariç, hemen hemen aynı verilere  ihtiyaç  vardır.  İşçinin çalışma süresindeki tartışmanın ihbar süresine dair dilimi etkilemesi veya işçinin ücreti ve eklerindeki herhangi bir tartışma halinde ihbar tazminatı hesabı da belirsizdir.
         İşçinin ücretini ve çalışma süresini bilmesi gerektiği varsayımı  ile ihbar ve kıdem tazminatının her durumda belirli  olduğunu söylemek isabetli bir yaklaşım  olmaz. Çalışma süresine ve ücreti ile eklerine dair yasal yükümlülüğe rağmen işverence  belge  verilmemiş bir işçinin, işverende mevcut işyeri şahsi sicil dosyasına ulaşmadan ve işverence bilgi ve belge sunulmadan önce henüz dava açma aşamasında bu tür tazminatların tamamını ve tam  olarak  hesaplamasını beklemek ve bunu bir dava şartı  olarak kabul etmek, hak arama özgürlüğünü zedeler. Bu konuda alınacak olan uzman raporu da hesap noktasında aynı belge eksiklikleri sebebiyle yeterli olmayacağı gibi, iş sözleşmesi yasal  hakları ödenmeksizin feshedile