İlgili Kanun / Madde
4857 S.İşK/21
T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No. 2008/27695
Karar No. 2010/12571
Tarihi: 06.05.2010
l BİRLİKTE İSTİHDAM
l İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ NET ÜCRET ÜZERİNDEN HESAPLANAMAYACAĞI
ÖZETİ Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacı 20.2.2001 tarihinde dava dışı PLE firmasında çalışmaya başlamıştır. PLE firması ile davalı Botaş A.Ş. arasında 11.5.1998 tarihinde Yedekleme Danışmanlık Hizmetlerini kapsayan bir anlaşma yapılmıştır. 7.4.2000 tarihinde bu anlaşmada değişiklik yapılarak personel kullanımına ilişkin maddeler eklenmiştir. Davalı Botaş A.Ş. tarafından ibraz edilen Personel Evaluation (Personel Değerlendirme) başlıklı belgede davacıya 19.2.2001-17.4.2001 dönemi için sicil verilmiştir. Davacının PLE firması nezdin de geçen çalışması süresince emeğini Botaş A.Ş. için sarf ettiği ortadadır. Davacının bu dönemde davalı Botaş A.Ş. ve dava dışı PLE firması tarafından birlikte istihdam edildiği sabit olup davalının bu süre zarfındaki çalışması kıdem süresine eklenerek davacının kıdem tazminatı hüküm altına alınmalıdır
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
DAVA: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, ikramiye ve izin alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan Botaş Bakü-Tifiis-Ceyhan Ham Petrol Boru Hat. Proje Direktörlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi C.Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı Botaş Bakü-Tiflis-Ceyhan HPBH proje Direktörlüğü'nün tüm davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı vekili davacının, davalı şirketin üstlendiği Bakü-Tiflis- Ceyhan Boru hattı proje direktörlüğünde uzman olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin demobilizasyon gerekçesi ile feshedildiğini, işe iade davası açtıklarını, feshin geçersizliği ile işe iadesine kararı verildiği, davalı işveren tarafından işe başlatılmadığı, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin net ücret üzerinden ödendiğini, boşta geçen süre ile PLE firmasında çalıştığı sürenin kıdem ve ihbar tazminatı hesabında dikkate alınmadığını, diğer çalışanlara ödenen ikramiyelerin kendisine ödenmediğini belirterek kıdem, ihbar, izin, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve ikramiye alacağı talep etmiştir.
Davalı BOTAŞ A.Ş. vekili, davacının BOTAŞ A.Ş işçisi değil, ayrı işverenlik sıfatı olan Proje direktörlüğü işçisi olduğunu, husumet yönetilemeyeceğini, davanın husumet nedeni ile reddi gerektiğini savunmuş.
Davalı Botaş BTC HPBH Proje Direktörlüğü ise davacının işe başlatmama tazminatının 4 aylık net ücret üzerinden ödendiğini, boşta geçen sürenin kıdeme sayılamayacağını, performans kriterine göre ikramiye ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacıyı işe alanın Proje Direktörlüğü olduğu, davacı ile Botaş A.Ş arasında herhangi bir hizmet akdi söz konusu olmadığı, BTC Ham Petrol Boru Hattı Projesi kapsamında, proje Direktörlüğünün işveren sıfatının söz konusu olduğu belirtilerek Botaş A.Ş. yönünden davanın husumet nedeniyle reddine, diğer davalı yönünden ise kıdem, izin ve ikramiye alacağının kabulüne karar verilmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 49 ve 50. maddelerinde; tüzel kişilerin, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla fiil ehliyetini kazanacakları ve iradelerini bu organları aracılığıyla açıklayacakları, aynı şekilde HUMK' nun 39. maddesine göre ehliyeti haiz olan tüzel kişilerin yasal organları ile hareket edecekleri hüküm altına alınmıştır. Organlar, hukukî işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar. Tüzel kişinin, fonksiyonlarını, kanuna veya tüzel kişinin ana sözleşmesine göre, bağımsız olarak yerine getirmek üzere seçilen veya atanan ya da kendisine bu fonksiyonları bağımsız olarak yerine getirmek üzere fiilen ve dışarıdan belli olacak şekilde yetki verilen kişi ya da kişi gruplarına organ adı verilir. Organlar, hükmi şahsın iradesini açıklarlar, tüzel kişiyi içeride yönetir, dışa karşı da temsil ederler. Tüzelkişinin organından söz edebilmek için onun mutlaka tüzel kişinin irade ve karar organı olması zorunlu değildir. Onun içindir ki, genel kurul, yönetim kurulu yanında çeşitli yöneticiler tüzel kişinin organı olarak değerlendirilebilir. Bu kapsamda, genel olarak dış ilişkilerde, bazı kimselerin tüzel kişinin hukuki muamelelerine katılması öngörülmüşse, bu kimseler de tüzel kişinin organı sayılırlar." (HGK. 2004/21-406 E, 2004/434 K).
Kamu tüzel kişileri, görevleri bakımından kamu otoritesini temsil eden tüzel kişiler olup; kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak idare tasarrufu ile kurulur (Anayasa md. 123; MK. 52). Taraf ehliyetine de kamu tüzel kişileri sahiptir.
Devlet tüzel kişiliğine bağlı ve ayrı tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşların ise, taraf ehliyeti yoktur; bunların işlemleri ile ilgili davaların bağlı bulundukları tüzel kişiliğe karşı açılmaları gerekir. Bağlı bulunun kuruluşun 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi anlamına işveren sıfatına haiz olması, bağlı bulunduğu tüzel kişiliğin taraf sıfatını ve işverenlik sıfatını ortadan kaldırmaz. Zira bu kuruluş, tüzel kişiliğin bir organıdır.
Dosya içeriğine göre BOTAŞ A. Şirketinin 233 Sayılı Kanun Hükmünde kumlan bir iktisadi devlet teşekkülü olduğu ve tüzel kişiliğe haiz olduğu tartışmasızdır. Davalı şirket, Türkiye'nin de taraf olduğu uluslar arası anlaşma ile Bakü-Tiflis- Boru Petrol Boru hattının yapımı sözleşmesinde Türkiye tarafına düşen yükümlülükleri yerine getirmeyi üstlenmiş ve bu üstlenme nedeni ile de kendi iç bünyesinde ve organizasyonu içinde Bakü- Tiflis- Ceyhan Ham Petrol Boru Hattı Proje Direktörlüğünü kurmuştur. Proje direktörlüğü, davalı şirket organizasyonu içinde kendisine bağlı bir kuruluş ve organdır. Bu kumlusun işlem ve eylemlerinden dolayı BOTAŞ'ın sorumluluğu ve taraf sıfatı TMK.'un 50. maddesinden kaynaklanmaktadır. Proje Direktörlüğünün işverenlik sıfatına sahip olması, davada taraf sıfatına haiz olduğu anlamına gelmez. Bağlı bulunduğu ve tüzel kişiliği bulunan BOTAŞ şirketinin taraf ehliyeti vardır. Dava direktörlüğün bağlı olduğu davalı şirkete karşı açılmıştır. Husumet doğru yöneltilmiştir. Yazılı şekilde davalı Botaş A.Ş. yönünden davanın husumet nedeni ile reddi hatalıdır.
3- Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacı 20.2.2001 tarihinde dava dışı PLE firmasında çalışmaya başlamıştır. PLE firması ile davalı Botaş A.Ş. arasında 11.5.1998 tarihinde Yedekleme Danışmanlık Hizmetlerini kapsayan bir anlaşma yapılmıştır. 7.4.2000 tarihinde bu anlaşmada değişiklik yapılarak personel kullanımına ilişkin maddeler eklenmiştir. Davalı Botaş A.Ş. tarafından ibraz edilen Personel Evaluation (Personel Değerlendirme) başlıklı belgede davacıya 19.2.2001-17.4.2001 dönemi için sicil verilmiştir. Davacının PLE firması nezdin de geçen çalışması süresince emeğini Botaş A.Ş. için sarf ettiği ortadadır. Davacının bu dönemde davalı Botaş A.Ş. ve dava dışı PLE firması tarafından birlikte istihdam edildiği sabit olup davalının bu süre zarfındaki çalışması kıdem süresine eklenerek davacının kıdem tazminatı hüküm altına alınmalıdır.
4- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşullan oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/ 29383 E, 2008/27243 K).
İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanununun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.
Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok 4 aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir(Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/ 34595 E, 2009/ 37899 K).
Kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/ 30092 E, 2008/31546 K).
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2008/ 32727 E, 2008/ 31214 K).
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede ise, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır" şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz(Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).
İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.
Somut olayda davacı işe başlatmama tazminatının net ücret üzerinden ödendiğini belirterek bakiye işe başlatmama tazminatı talebinde bulunmuştur. Mahkemece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmaması ve hüküm kurulmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 6.5.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.