ÖZETİ: Tüm dosya kapsamı ve deliller ele alınıp incelendiğinde davacının iş akdinin işletmesel nedenle feshedildiği savunulmuş, yazılı fesih bildiriminde dayanak olarak yönetim kurulu kararı gösterilmiş ise de; davacının müdürlük görevi devam ederken kendisine 13/07/2020 tarihli ”tenzil” konulu personel özlük bilgileri değişimi ve onay formunda teklif edilen mühendislik görevinin tenzili rütbe mahiyetinde olduğu, ayrıca mühendislik görevinde davacının yönetim tazminatından mahrum kalacağı dikkate alındığında görev değişiklik teklifinin davacının iş sözleşmesinin esaslı değişikliği mahiyetinde olduğu, davacının iş değişiklik formunun altında esaslı değişikliği kabul etmediğini beyan ettiği, bu hali ile görev değişikliğinin davacı için bağlayıcılığı bulunmadığı, fesih tarihi itibariyle davacının istihdam fazlası olduğunun da ispat edilemediği, bu hali ile 21 yıldan fazla bir süredir çalışan davacı açısından feshin son çare olması ilkesine riayet edilmediği kanaati ile davacının iş akdinin geçerli bir neden olmadan davalı işveren tarafından sona erdirildiği, kaldı ki fesih bildirimine fesih nedeninin açıkça ve kesin surette belirtilmediği bu yönüyle de feshin İş Kanununun 19. Maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından İlk Derece Mahkemesince feshin geçersizliğine ve davacının davalı iş yerindeki işine iadesine karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Taraflar arasında görülen davada yukarıda esas ve karar numarası yazılan İlk Derece Mahkemesi kararının istinaf kanun yolunda incelenmesi istenmiş olmakla Dairemizce yapılan inceleme sonucu gereği görüşülüp düşünüldü;
A- Davacı Talebinin Özeti:
Davacı vekili; davacının davalı şirkette 06.04.1999-26.04.2021 tarihleri arasında en son Kurumsal İlişkiler Müdürü olarak görev yaptığını, davacının aleyhte ve esaslı görev değişikliğini kabul etmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B- Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının davalı şirkette 06.04.1999-13.07.2021 tarihleri arasında en son Kurumsal İlişkiler Müdürü olarak görev yaptığını, davacının 13.07.2021 tarihinde davalı şirketin Kurumsal İlişkiler Müdürlüğüne Mühendis unvanı ile atandığını, yapılan bu atamanın davacı tarafından kabul edilmediğini, bu nedenle de davacının iş akdinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesi gereğince feshedildiğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
C- İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne davacının işe iadesine karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur.
D- İstinaf Başvurusu:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirkette 08.07.2020 tarih 2020/81 sayılı, 24.09.2020 tarih ve 2020/97 sayılı ve 10.11.2020 tarih ve 2020/17 sayılı Yönetim Kurulu kararları ile organizasyon değişikliği yapılarak bazı yöneticilerin görevlerinden alındığını, ilgili personellerin yapılan atamaları çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak değerlendirerek yeni görevlerini kabul etmediklerini, müvekkili şirket tarafından yapılan atamayı kabul etmeyen ilgili personellerin iş akdinin, başka bir pozisyonda istihdam edilmelerinin uygun olmaması, iş akdinin feshinin kaçınılmaz olması nedenleriyle feshedildiğini, pandemi nedeniyle oluşturulan 31470 Sayılı 30.04.2021 Tarihli Cumhurbaşkanı Kararı kapsamında, ilgili personellerin iş akdinin feshedilmediğini ancak personellerin ücretsiz izne çıkartıldıklarını, dosyada mübrez İGDAŞ İnsan Kaynakları Müdürlüğü’ne ait E.171 sayılı yazıda:“ Fesih yasağı, 17.05.2021 tarihine kadar uzatılmış bulunmaktadır ve Covid-19 salgını ülkemiz ve tüm dünyada yükseliş seyrini devam ettirdiğinden fesih yasağının daha ileri bir tarihe ertelenme ihtimali bulunmaktadır. 07.04.2021 tarih ve 2021/36 sayılı Yönetim Kurulu Kararı çerçevesinde görevden alınan ve Şirketimiz tarafından yapılan öneriyi kabul etmeyen personelin ücretsiz izinli ve raporlu olmalarının hem personel için sürdürülebilir bir durum olmaması hem de Şirketin sürekli olarak meşgul edilmesi ve bu durumun Şirketin ahengini bozucu nitelikte olması nedeniyle Lokman Gürsoy, Recep Erdöl, Mustafa Yalçın Haberdar, Saim Sönmez, Mehmet Yüksel ve Bayram Karaman’ın iş sözleşmelerinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 17. Maddesine göre feshedilmesi hususunu Onaylarınıza arz ederim.” şeklinde belirtildiği üzere, fesih yasağı dönemi uzatılmasına rağmen müvekkili şirket tarafından yapılan öneriyi kabul etmeyen personelin ücretsiz izinli ve raporlu olmalarının hem personel için sürdürülebilir bir durum olmaması hem de müvekkili şirketin sürekli olarak meşgul edilmesi ve bu durumun müvekkili şirketin işleyişini bozması nedenleriyle yönetim hakkı kapsamında zorunlu olarak davacının iş akdinin feshedildiğini, davacının ücretinde, iş yerinde, çalışma şartlarında, sosyal haklarında ve sair çalışmasına dair hiçbir konuda davacı aleyhine değişiklik gerçekleştirilmediğini, davacının iş koşullarının ağırlaştırılmadığını, Yerel Mahkeme kararı aksine, söz konusu atama işleminin müvekkili şirket nezdinde İş Kanunu ve İGDAŞ İç Yönetmeliklerine uygun şekilde, yönetim hakkının kullanılması suretiyle ve işin gereği ortaya çıkan operasyonel ihtiyaçların karşılanması adına, feshin son çare olması ilkesi de gözetilerek gerçekleştirildiğini, davacının işten çıkarılması sonucu davacı yerine bir başka işçi alınmadığını, davacının Kurumsal İlişkiler Müdürlüğü bünyesinde Müdür olarak görev yaptığını, kapsamdışı (sendikasız) çalışan olduğunu, toplu iş sözleşmesi hükümlerine tabi olmadığını, yerel mahkeme tarafından hükme esas alınan TİS’in 4. maddesi incelendiğinde müdür unvanı ile çalışanların kapsamdışı olarak sayıldığının görüleceğini, davacının ücreti belirlenirken TİS hükümlerinden faydalanılamayacağını, yapılan ücret hesaplamalarının hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay İçtihatları gereğince; boşta geçen süre ücreti, işçinin giydirilmiş NET ücreti üzerinden hesaplandığını, dosyada mübrez bilirkişi raporunda ise 12.827,85 TL brüt ücret ile 14.717,03 TL Sosyal Yardımlar toplamı olan 27.544,88 TL giydirilmiş brüt ücret üzerinden brüt boşta geçen süre ücreti 110.179,52 TL olarak hesaplandığını, net ücret yerine brüt ücret üzerinden hesaplanan boşta geçen süre ücreti hesabına itiraz edildiğini, buna rağmen bilirkişi ek raporuna karşı itirazlarının gerekçeli kararda dikkate alınmadığını, işe başlatmama tazminatının 4 ay yerine 7 ay olarak belirlenmesinin hatalı olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmek üzere İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
E- Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 341 ve devamı maddeleri uyarıncave özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Bu açıklama çerçevesinde bakıldığında açılan dava, davalı bünyesinde çalışan davacının iş akdinin feshi işleminin geçersizliği ve işe iade talebine ilişkindir. Toplanan deliller ve yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur.
İşe iade davası için önkoşullar olarak davacı tarafça fesih bildiriminden itibaren bir aylık yasal hak düşürücü süre içerisinde arabuluculuk yoluna başvurulduğu, arabuluculuk anlaşmazlık tutanağı düzenlendikten sonra yasal iki haftalık hak düşürücü süre içerisinde davanın açıldığı, fesih tarihi itibariyle davalı işletmenin otuzun üzerinde işçi çalıştırdığı, davacının iş güvencesi kapsamı dışında kalan işveren vekili veya yardımcısı konumunda olmadığı ve kıdeminin altı aydan fazla olduğu hususları sabit görülmüştür.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, bu konudaki normatif dayanaklar 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17-18 vd. maddeleridir.
Tüm dosya kapsamı ve deliller ele alınıp incelendiğinde davacının iş akdinin işletmesel nedenle feshedildiği savunulmuş, yazılı fesih bildiriminde dayanak olarak yönetim kurulu kararı gösterilmiş ise de; davacının müdürlük görevi devam ederken kendisine 13/07/2020 tarihli ”tenzil” konulu personel özlük bilgileri değişimi ve onay formunda teklif edilen mühendislik görevinin tenzili rütbe mahiyetinde olduğu, ayrıca mühendislik görevinde davacının yönetim tazminatından mahrum kalacağı dikkate alındığında görev değişiklik teklifinin davacının iş sözleşmesinin esaslı değişikliği mahiyetinde olduğu, davacının iş değişiklik formunun altında esaslı değişikliği kabul etmediğini beyan ettiği, bu hali ile görev değişikliğinin davacı için bağlayıcılığı bulunmadığı, fesih tarihi itibariyle davacının istihdam fazlası olduğunun da ispat edilemediği, bu hali ile 21 yıldan fazla bir süredir çalışan davacı açısından feshin son çare olması ilkesine riayet edilmediği kanaati ile davacının iş akdinin geçerli bir neden olmadan davalı işveren tarafından sona erdirildiği, kaldı ki fesih bildirimine fesih nedeninin açıkça ve kesin surette belirtilmediği bu yönüyle de feshin İş Kanununun 19. Maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından İlk Derece Mahkemesince feshin geçersizliğine ve davacının davalı iş yerindeki işine iadesine karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacının ücreti konusunda ihtilaf bulunmakta olup yapılan incelemede; cevap dilekçesi ekinde dosyaya sunulan davacının özlük belgeleri arasındaki 05.05.2021 tarihli kıdem – ihbar tazminatı hesaplama cetvelinde davacının ücretine eklenen sosyal yardımların hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda da ücrete giydirildiği, bu hali ile özlük bilgilerine göre davacıya sağlanan sosyal hak karşılıklarının bilirkişice ücrete giydirilmesinde hata bulunmadığı, ancak davacının TİS’e tabi olmadığı, son bodrolarında gösterilen 10.500,00 TL aylık temel brüt ücretinin TİS’de ön görülen zamların uygulanmasıyla daha fazlasına güncellenmesinin doğru olmadığı, lakin davalıca sunulan bodrolarda aylık (çıplak) brüt ücreti + yönetim tazminatı toplamının 30’a bölünmesi suretiyle günlük brüt ücretinin tespit edildiği, bu hali ile yönetim tazminatının ücretin bir parçası olduğunun davalı tarafından da kabul edildiği, buna göre; işe başlatmama tazminatının aylık brüt ücret + yönetim tazminatı üzerinden yapılması gerektiği halde bilirkişice daha az bir miktar üzerinden tespit edilen (çıplak) brüt ücret üzerinden yapılmasının davalının daha lehine olduğu değerlendirilmiş aksi yöndeki istinaf itirazlarına iştirak edilememiştir.
Yukarıda bahsedilen nedenlerle aylık temel brüt ücretin 10.500,00 TL olması gerektiğinden hareketle davacının giydirilmiş brüt ücretinin; bodrolarda gösterilen temel çıplak brüt ücretine ek bilirkişi raporunda yönetim tazminatı ile sosyal haklar toplamı olarak tespit edilen 14.717,03 TL’nin de eklenmesi ile; 10.500,00 TL + 14.717,03 TL = 25.217,03 TL olarak tespit edilmiş olup davacının boşta geçen süre ücreti de Dairemizce 25.217,03 TL x 4 = 100.868,12 TL olarak belirlenmiştir. Davalının itirazı bu yönüyle kısmen yerinde görülmüştür.
4857 Sayılı İş Kanunu nun 21. Maddesi uyarınca, Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Yerleşik uygulama gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu nun 25. Madesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücret tutarında belirlenecektir. (Yargıtay 9. H.D. 22/02/2016 gün ve 2015/26205 Esas 2016/3507 Karar) Ayrıca yerleşik Yargıtay uygulamaları gereğince; yıllık ücretli izinle ilgili 53. Maddedeki kıdem süreleri dikkate alınarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatının belirlenmesi öngörülmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar çıkmaktadır
Davacının kıdem süresi, yaptığı iş ve fesih sebebi değerlendirildiğinde işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirir bir durum olmadığı dikkate alındığında işe başlatmama tazminatının 6 ay olarak belirlenmesi gerekirken 7 ay olarak belirlenmesi hatalı olup davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazının kısmen yerinde olduğu anlaşıldığından, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ancak çıplak brüt ücret yönüyle davalı lehine oluşan kazanılmış hakda nazara alınarak davacının 6 aylık işe başlatmama tazminatının davalı lehine olan ek bilirkişi raporuna göre düzeltilmesine karar verilmiştir.
Davalı vekilince boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının net ücretler üzerinden karara bağlanması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu yönde yasal bir zorunluluk bulunmadığından davalı istinaf itirazlarına itibar edilmemiştir.
Bu açıklamalar ışığında; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosya İlk Derece Mahkemesine gönderilmeyerek davacının boşta geçen süre alacağı ile işe başlatmama tazminatının yeniden belirlenmesi suretiyle davanın kabulüne karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılmış ve yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere;
A-1-Davalının istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile, İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA,
2-Davanın KABULÜ ile,
a- Davalı işveren tarafından yapılan İŞ AKDİNİN FESHİNİN GEÇERSİZLİĞİ ile DAVACININ işine İADESİNE,
b- 4857 S. İş Kanunu’nun 21. maddesi gereğince davacının yasal süresi içinde işe başvurmasına rağmen davalı işverence 1 aylık yasal süresi içinde davacı işçiyi işe başlatmaması halinde davacının hizmet yılı, yaptığı iş ve fesih sebebi nazara alınarak davalı tarafça ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 6 aylık brüt ücreti tutarında brüt 76.967,10 TL olarak belirlenmesine,
c- 4857 S. İş Kanunu’nun 21. maddesi gereğince davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer hakları toplamı brüt 100.868,12 TL’nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,
d- Davacının süresinde işe başlatılması durumunda varsa bu alacaktan peşin ödenen kıdem ve ihbar tazminatının mahsubuna,
3-Alınması gerekli427,60 TL harçtan davacı tarafından yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 368,30 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Arabuluculuk aşamasında suçüstü ödeneğinden karşılanan 680,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazinaya irat kaydına,
6-Karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından Mahkeme safhatında yapılan 164,20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından Mahkeme safhatında yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
B-1-Davalı tarafça yatırılan peşin istinaf karar harcının istek halinde davalıya iadesine,
2-Davalı tarafından yatırılan 738,00 TL istinaf başvuru harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-İstinaf incelemesi duruşma açılmaksızın dosya üzerinden yapıldığından taraflar lehine istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansı varsa yatıran tarafa iadesine,
5-Kararın tebliği ve harç tahsili işlemlerinin İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair; 7036 sayılı Kanunun 7/3. maddesi yollamasıyla 6100 sayılı HMK’nın 362/1-(a). maddesi uyarınca miktar itibariyle KESİN olarak dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 18/04/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.