ÖZETİ: Trabzon’da çalışan davacının Ankara’da görevlendirilmesinin çalışma koşullarının esaslı değişikliği niteliğinde olduğu, İş Kanunun 22.maddesine göre çalışma koşullarında esaslı değişikliğin işçinin yazılı kabulüne bağlı olduğu, taraflar arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmede nakil yetkisine yönelik düzenleme mevcut ise de sözleşmedeki bu nakil yetkisinin, işverene görevin makul sınırlarını aşar nitelikte bir yetki tanıdığı anlamında yorumlanamayacağı, iş sözleşmesinde işverene personeli nakil yetkisi tanınmışsa da bu yetkinin objektif olarak ve dürüstlük kuralına uygun biçimde kullanılması gerektiği, davalı tarafça işletmesel gereklilik ispatlanamadığından nakil yetkisinin keyfi kullanıldığı ve feshin geçerli nedene dayanmadığı, davacının Ankara ilindeki iş yerine görevlendirmeye işletme gerekleri için neden ihtiyaç duyulduğunun açıkça belirtilmediği, organizasyon şeması, davacıya nakil ile beraber diğer sosyal hakların (barınma, yol vs.) sağlandığına dair dosyaya delil ibraz edilmediği, ispat yükü üzerinde olan davalı tarafça tutarlılık ve feshin son çare olması ilkelerine uyulduğunun kanıtlanamadığı, bu hali ile geçerli fesih yapıldığı yönünde ispat külfeti üzerinde olan davalı tarafça geçerli feshin ispat edilemediği anlaşıldığından mahkemece işe iade kararı verilmesinin yerinde olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda; davacının ücretine yemek ücretinin ve yapılan sosyal yardım niteliğindeki ödemelerin aylık karşılığının giydirilmiş olmasında hata yoktur.
İşverence işçilere sağlanan yol yardımının boşta geçen süre ücretine dâhil edilip edilmeyeceği yönünden yapılan değerlendirmede; işverence davacıya yol yardımı yaptığı anlaşılmakla mahkemece yol yardımı miktarı boşta geçen süre ücretine ilave edilmiştir. Ancak işçinin fiilen çalışmadığı dört aylık dönemde işe gidip gelmesi söz konusu olmayacağından, bu hâlde işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktar da bulunmamaktadır.
Hüküm yasal süresi içerisinde istinaf edildi, dosya incelendi. Gereği görüşüldü.
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 10/09/2021-30/06/2022 arası dönemde, davalı iş yerinde güvenlik görevlisi olarak 5.300,00 TL ücretle çalıştığını, herhangi bir sebep olmadan işten çıkarıldığını, iş yerinin şu an güvenlik görevlisine ihtiyaç duyduğunu, feshe dayanak olay ya da durumun gösterilmediğini, yönetim yetkisinin bu şekilde keyfi olarak kullanılmasının kabul edilemez olduğunu, daha önce davacı adına Trabzon 2. İş Mahkemesinin 2022/317 Esas sayılı dava dosyasında, Trabzon BAM 5. Hukuk Dairesinin 2023/1869 Esas, 2023/1535 Karar sayılı kararında davacının durumuna ilişkin olarak “davacının asıl işveren konumunda olan Nesko Maden A.Ş. aleyhine arabuluculuk yoluna başvurulmadığı anlaşıldığından mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi yerinde olup, dairemizce verilen kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süresi içinde davacı tarafından asıl ve alt işverenlere karşı birlikte arabulucuya başvurmak suretiyle yeniden dava açılabilmesi de mümkün olup bu durum hak kaybı yaşanmasını da önleyecektir” denildiğini, bu karara dayanarak dava açıldığını belirterek feshin geçersizliği ile 8 aylık işe başlatmama tazminatı ve geniş anlama göre hesaplanacak 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Tepe Savunma Şirketi vekili; davacının süresi içinde davayı açmadığını, davalının operasyonel anlamda görev yeri değişiklikleri yapabildiğini, davacıya sadece Nesko Maden iş yerinde çalışacağına dair taahhüt verilmediği gibi iş sözleşmesinde görevlendirme yapılabileceğinin belirtildiğini, diğer davalı ile yapılan işin sona ereceğinin davacıya bildirildiğini, davacının yeni bir projede görevlendirildiğini, davacının bunu kabul etmemesi sebebiyle çıkışının 19/07/2022 tarihinde verildiğini, davacının asgari ücretle çalıştığını, elden ödeme olmadığını, diğer davalı ile olan projenin 30/06/2022 tarihinde sona erdiğini, davacı ve diğer işçilerin bu projede çalışma imkanı kalmadığını, tüm işçilerin başka projede görevlendirildiğini, davacının sözleşmedeki hükme uymayarak yeni görev yerine gitmediğini, sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle haklı nedenle davacının iş sözleşmesini feshedildiğini, davalının davacıyı çalıştırmak istemese 6 ay kıdemi dolmadan önce iş akdini feshedebileceğini, kendilerini davacıyı istihdamda tutma amacıyla hareket ettiğini, davacının özel güvenlik hizmeti verme sebebiyle eleman açığı olan projelerde davacı ve diğer çalışanları görevlendirdiğini, hiçbir çalışanın sürekli aynı projede çalışmasının beklenemeyeceğini, mevcut projenin davalının elinde olmayan sebeple sona erdiğini, yeni görevlendirme yazısının davacıya 29/06/2022 tarihinde bildirildiğini, davacının mazeretsiz olarak yeni görev yerinde işe başlamaması sebebiyle 19/07/2022 tarihinde iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, Trabzon’daki diğer projelerde eleman açığı olmadığı için davacının işsiz kalmaması, feshin son çare olarak kullanılması için başka illerdeki eleman açığı olan projelerde görevlendirme yapıldığını, yönetim hakkının objektif olarak kullanıldığını, işletmesel kararının işletme dışı bir durumdan kaynaklı mecburiyet olduğunu, işe iade davası açan tüm işçilerin Trabzon ilinde görevlendirilmelerinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep beyan etmiştir.
Davalı Nesko Maden Şirketi vekili; davacının davalı Tepe Savunma Şirketi çalışanı olduğunu, müvekkili şirkette davacı adına tutulmuş herhangi bir kayıt ya da özlük dosyasının yer almadığını, müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasında kurulmuş ilişkiyi kabul etmediklerini, davacı şirket çalışanı olmadığından taraflarına yöneltilen husumete itiraz ettiklerini, dava dilekçesinde iddia edildiği gibi müvekkili Nesko Madencilik A.Ş.’de halihazırda güvenlik görevlisine ihtiyaç bulunmadığını, davacının işe iade talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, kararda belirtildiği şekilde davanın kabulü ile davacının işe iadesine ve işe iadenin yasal sonuçlarına karar verilmiştir.
İstinaf:
Hüküm, davalılar tarafından istinaf edilmiştir.
Davalı Tepe Savunma Şirketi vekili; Nesco Maden projesinin sona ermesiyle Trabzon ilinde açık pozisyon bulunmaması nedeniyle davacının Trabzon’da çalışma ihtimali kalmadığını ve feshin son çare olması ilkesi gereğince işletmesel nedenle davacıya Ankara’da görevlendirme yapıldığını, yapılan görevlendirmenin işçinin durumunu ağırlaştırmayıp esaslı değişiklik teşkil etmediğini, iş sözleşmesinde işverene işçinin iş yerini değiştirme yetkisi verildiğini, görevlendirme kararının işletmesel bir karar olduğunu ve yerindelik denetimine tabi olmadığını, müvekkilinin davacıyı çalıştırmak istemese 17.06.2022 tarihinden önce (6 ayı dolmadan) işçinin iş akdini sona erdirebilme imkanını sahip olduğunu, 6 ay kıdemi olmayan işçinin işe iade ve kıdem hakkı da oluşmayacağından bu davanın ikame edilme şansının olmayacağını ancak müvekkilinin işçiyi istihdamda tutma amacı ile hareket ettiğini, emsal bir olaya ilişkin Yargıtay içtihadı başka bir ilde de görevlendirme yapılabileceğini hükme bağladığını, davacının yeni görev yerine gitmediğinden iş akdi devamsızlık nedeniyle haklı nedenle sona erdirildiğini, giydirilmiş ücret hesabında yol ücretinin brüt alınmasının hatalı olduğunu, yol ücretinin bordroda gösterilmek suretiyle davacıya ödendiğini belirterek ;
Davalı Nesko Maden Şirketi vekili; davacının, müvekkili şirketin değil diğer davalı olan Tepe Savunma Şirketi işçisi olduğunu, davalı şirketler arasında alt işveren üst işveren ilişkisinin bulunmadığını, müvekkili şirketin diğer davalı tarafça sağlanan güvenlik görevlileri üzerinde işveren sıfatına sahip olmadığının davacıyla imzalanan sözleşmeden anlaşıldığını, davacının işten çıkarılmasıyla alakalı olarak müvekkili şirketin herhangi bir hukuki sorumluluğunun bulunmadığını, anılan işlem ile birlikte davalının özlük hakları ile ilgili işlemlerin diğer davalı Tepe Savunma Şirketi tarafından gerçekleştirildiğini, davalı şirketin kendi iç işleyişi gereği davacı işçinin iş yerinde değişikliğe gittiğini, davacının yeni iş yerine mazeretsiz olarak devamsızlık yapması ile iş akdi haklı olarak işvereni tarafından feshedildiğini, işe iade koşullarının oluşmadığını ve müvekkili şirketin davaya ve dava sonucu hükmedilen tazminatlara muhatap olmaması gerektiğini, davalı tanığı Ayhan Akgün’ün beyanları dikkate alındığında davacıyı tanımaması sebebiyle tanıklığına itibar edilmemesi gerekirken brüt ücret hesabı yapılırken tanık beyanları esas alındığını, davacıya hükmedilen alacak kalemlerine esas olmak üzere hesaplanan giydirilmiş ücretinde de yanlışlık olduğunu, davacı tarafça giydirilmiş ücrete ilişkin olarak yol ve yemek ücretlerinin eklenmesi hususunda herhangi bir talebinin bulunmadığını belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.
Gerekçe:
Dava, feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade istemine ilişkindir.
İstinaf incelemesi HMK’nun 355/1 maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf edenin sıfatı ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Davacının, davalı işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile çalıştığı, işveren vekilliği sıfatının bulunmadığı, davalı şirkette çalışan işçi sayısının 30’dan fazla olduğu, davanın süresi içinde açıldığı, davanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve 20. maddelerinde öngörülen dava şartlarını taşıdığı tespit edilmiştir.
Davacı Nesko Maden…. A.Ş.’ye ait iş yerinde 17/12/2021- 30/06/2022 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalışmıştır. Davalı şirket tarafından bu projenin 30/06/2022 tarihinde sona ereceğinden bahisle davacının 29/06/2022 tarihinde Ankara ve çevre iller projesinde görevlendirildiğine dair yazı yazılmış, davacının belirtilen iş yerinde işe başlamadığı gerekçesiyle iş akdi devamsızlık nedeniyle feshedilmiştir. Tarafların ve tanıkların beyanları, dosya kapsamındaki işyeri kayıtları dikkate alındığında davalı Tepe Savunma ve Güvenlik Sistemleri Anonim Şirketi ile davalı Nesko Maden….A.Ş. arasında asıl alt işveren ilişkinin bulunduğu, Trabzon’da çalışan davacının Ankara’da görevlendirilmesinin çalışma koşullarının esaslı değişikliği niteliğinde olduğu, İş Kanunun 22.maddesine göre çalışma koşullarında esaslı değişikliğin işçinin yazılı kabulüne bağlı olduğu, taraflar arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmede nakil yetkisine yönelik düzenleme mevcut ise de sözleşmedeki bu nakil yetkisinin, işverene görevin makul sınırlarını aşar nitelikte bir yetki tanıdığı anlamında yorumlanamayacağı, iş sözleşmesinde işverene personeli nakil yetkisi tanınmışsa da bu yetkinin objektif olarak ve dürüstlük kuralına uygun biçimde kullanılması gerektiği, davalı tarafça işletmesel gereklilik ispatlanamadığından nakil yetkisinin keyfi kullanıldığı ve feshin geçerli nedene dayanmadığı, davacının Ankara ilindeki iş yerine görevlendirmeye işletme gerekleri için neden ihtiyaç duyulduğunun açıkça belirtilmediği, organizasyon şeması, davacıya nakil ile beraber diğer sosyal hakların (barınma, yol vs.) sağlandığına dair dosyaya delil ibraz edilmediği, ispat yükü üzerinde olan davalı tarafça tutarlılık ve feshin son çare olması ilkelerine uyulduğunun kanıtlanamadığı, bu hali ile geçerli fesih yapıldığı yönünde ispat külfeti üzerinde olan davalı tarafça geçerli feshin ispat edilemediği anlaşıldığından mahkemece işe iade kararı verilmesinin yerinde olduğu anlaşılmaktadır.
2-Davacının boşta geçen süre ücreti ve bu ücretin belirlenmesine esas giydirilmiş ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir Toplu İş Sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yakacak yardımı gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim, hediye, ödül gibi ödemeler ile ödül gibi ödemelerin en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.
Somut olayda; davacının ücretine yemek ücretinin ve yapılan sosyal yardım niteliğindeki ödemelerin aylık karşılığının giydirilmiş olmasında hata yoktur.
İşverence işçilere sağlanan yol yardımının boşta geçen süre ücretine dâhil edilip edilmeyeceği yönünden yapılan değerlendirmede; işverence davacıya yol yardımı yaptığı anlaşılmakla mahkemece yol yardımı miktarı boşta geçen süre ücretine ilave edilmiştir. Ancak işçinin fiilen çalışmadığı dört aylık dönemde işe gidip gelmesi söz konusu olmayacağından, bu hâlde işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktar da bulunmamaktadır. Bir örnek vermek gerekirse aynı durum yemek yardımı için söz konusu değildir. İşverence işyerinde işçilere yemek verilmesi hâlinde, işçinin dört aylık boşta geçirdiği süre içinde bu yemek yardımından yararlanması mümkün olamayacaktır. Bu durumda işçi, dört aylık zaman dilimindeki yemek ihtiyacını kendi maddi imkânları ile sağlamak, yemek yardımının eksilmesi ile oluşan boşluğu kendisi ikame etmek zorundadır. Oysa işçi fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da değildir. Bu itibarla somut olayda, işverence sağlanan yol yardımının parasal karşılığının boşta geçen süre ücretine ilave edilmesi isabetli değildir. (Bu yönde Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2022/8823 Esas 2022/11233 Karar sayılı ilamı)
Dairemizce bu hususta yapılan değerlendirme sonucunda yol ücreti dışlanarak davacının giydirilmiş brüt ücretinin 5.004,00 TL olduğu, boşta geçen süre ücretinin ise brüt 20.016,00 TL olarak tespit edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davalıların istinaf talebi yerindedir. Buna karşılık bu hatanın düzeltilmesi için yeniden yargılama yapılması gerekli olmadığından H.M.K.’nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca karar kaldırılarak esasa ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda;
Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edildiği ve yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı anlaşılmakla H.M.K. 353/1-b-2 maddesi uyarınca mahkeme kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
Davanın KABULÜ ile;
1-İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı Tepe Savunma ve Güvenlik Sistemleri Sanayi Anonim Şirketi nezdinde İŞE İADESİNE,
2-Davacının yasal süresi içerisinde işverene başvurması halinde işverence süresi içerisinde işe başlatılmaması durumunda davacıya ödenmesi gereken tazminat miktarı davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak davacının 4 aylık brüt ücret tutarı (brüt) 20.016,00 TL olarak belirlenmesine (Aylık Brüt 5.004,00 TL),
3-Davacının işe iade için işverene süresi içerisinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları olarak (brüt) 20.016,00 TL davalı tarafından davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine (Aylık Brüt 5.004,00 TL),
4-Davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Davalıların, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ilişkin tazminattan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun tespitine,
6-Davacı tarafın adlî yardım talebi kabul edildiğinden; Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL başvuru harcı ve 427,60 TL peşin harç olmak üzere toplam 855,20 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye irat kaydına,
7-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca 1.680,00 TL arabuluculuk ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye irat kaydına,
8-Davacı tarafın adlî yardım talebi kabul edildiğinden; davacı adına re’sen (Suçüstü ödeneğinden) yapıldığı anlaşılan 542,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye irat kaydına,
9-Ayrı olarak davacı tarafından yapılan 1.387,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
10-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
11-Yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gözetilerek belirlenen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,
12-H.M.K.’nun 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
13-Davalıların istinaf talebi kabul edilerek karar ortadan kaldırıldığından alınan istinaf karar ve ilam harçlarının davalılara ayrı ayrı iadesine,
14-Kararın tebliği, kesinleştirme ile harç tahsil işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı Kanunun 8/1 maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 02/10/2024 gününde oy birliği ile karar verildi.