DEVAMSIZLIK

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, bayram tatil ücreti, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin, davalı iş yerinde 14/01/2011 tarihinde sayacı ustası olarak çalışmaya başladığını, çalışmasının 05.05.2014 tarihine kadar devam ettiğini, davalı işverenin son aylarda sebep göstermeden müvekkiline zorla üst üste izinler kullandırmış olduğunu, en sonunda 1.000 TL. tazminat vereyim işi bırak git diyerek müvekkilinin iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, bayram tatil ücreti, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarını alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı feshedildiğini, ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini, davacının bordoları itirazı kayıt koymaksızm imzaladığını, izin haklarını kullandığını, ücrete ilişkin iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, ücretlerin bordrolarda yer aldığı şekilde olduğunu savunarak,davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan deliller, tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; iş akdinin tazminatı gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin ispat külfetinin davalı işverene ait olduğu davalının bu yükümlülüğü yerine getiremediği, davacı işçinin fazla mesai ücretlerini, bayram çalışma ücretlerini alamadığı, ayrıca işverenden zam talep ettiği, zam verilmemesi üzerine davacının iş akdini kendisinin fesih ettiği, fazla mesai ve diğer alacaklarınında ödenmediğinin anlaşıldığı bu durumun işçiye haklı fesih hakkı verdiği böylece davacının kıdem tazminatı almaya hak kazandığı ancak işçinin işi kendisinin bıraktığı anlaşılmakla ihbar tazminat talep hakkının bulunmadığı, ihbar tazminat talebinin reddine, davacının maaş alacağı yıllık izin alacağı bayram çalışması alacağı ve fazla mesai çalışması alacağının bulunduğu, bilirkişinin hesapladığı miktar üzerinden hakimliğimizce 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, asgari geçim indirimi alacağı bulunmadığı anlaşılmakla bu yöndeki talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında iş akdinin işveren tarafından devamsızlık nedeniyle haklı feshedilip edilmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. 
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. 
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. 
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. 
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. 
Somut uyuşmazlıkta davalı tarafça davacının iş akdinin devamsızlık sebebi ile feshedildiği savunulmasına rağmen devamsızlığa ilişkin usulüne uygun tutanakların tanzim edilmediği, SGK işten ayrılış bildirgesinde işten çıkış tarihin 09.03.2014 olarak ve kodunun 4 olarak belirtildiği, 13.05.2014 tarihli davalı fesih ihtarında ise devamsızlık tarihlerinin 05.05.2014, 06.05.2014, 07.05.2014 olarak belirtilmesine rağmen tutanakların davacının çıkışı verildikten sonra tutulduğu ve davalının savunması ile çeliştiği anlaşılmaktadır.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2015/22745 Esas,2015/27307 Karar sayılı onama ilamı ile kesinleşen emsal dosya … 14.İş Mahkemesi'nin 2014/122 Esas,2015/185 Karar sayılı dosyasında da benzer gerekçe ile iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğinin kabulü ile davacının ihbar tazminatı hüküm altına alınmıştır.
Mahkemece davalının iş akdini haklı feshettiğini kanıtlayamadığından, davacının ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar vermesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.06.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.