FESHİN SON ÇARE OLARAK DÜŞÜNÜLMEMESİ

DAVA                                   :Davacı,feshin geçersizliğine ve işe iadesine  karar verilmesini istemiştir.

                                   Yerel mahkeme,davayı reddetmiştir.
                                   Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
 
           
                                 İş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddelerine aykırı olarak feshedildiğini iddia eden davacı, feshin geçerli nedenle yapılmadığını belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesini talep etmiştir.   
                                 Davalı, feshin işletmenin ve işin gereklerine dayandığını  savunmuştur.
                                 Mahkemece  “ emsal dosyalarda alınan bilirkişi raporlarına göre, davalının ekonomik darboğazda olduğu ve feshin işletmenin gereklerine dayandığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
                                Yerel mahkemece verilen ilk  karar, Dairemizce “Her dava, dava tarihindeki koşul ve maddi olgular içinde değerlendirilmelidir. Nitekim davalı işveren davacı ile ilgili fesih gerekçesinde, 2003 yılındaki fesih nedenlerinden başka, Daire Başkanlıkları ve müdürlüklerin azaltıldığını, tasarruf tedbirlerine gittiğini, 2003 yılı sonu itibari ile zararının olduğunu belirtmektedir. 2003 yılı fesihlerin geçersiz sayılmasında, o tarihlerdeki şartlar ve maddi olgular değerlendirilmiş, davalının öncelikle tasarrufa gitmesi gerektiği, yeni işçi alımı yapılmaması gerektiği belirtilmiştir.  Somut bu maddi ve hukuksal olgulara göre, fesih sebebi gösterilen yeni savunma nedenleri üzerinde durulmalı, bu konular açıklığa kavuşturulmalı, davacının yaptığı iş dikkate alınarak davalının davacıya ihtiyacı olup olmadığı araştırılmalı, gerekirse işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi marifeti ile inceleme yapılarak sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme sonucu  yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur. Bozmaya uyulmasına rağmen sadece bilirkişinin işyerinde yaptığı bilanço incelemesi sonucuna göre karar verilmiş, diğer bozma nedenleri yerine getirilmemiştir.
                                 İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerine dayalı fesihlerde, fesih  olarak dayanak yapılan nedenle çelişki içinde olmamalı, feshin en son çare olduğu ilkesi gözden uzak tutulmamalıdır. Bu kapsamda iş sözleşmesi feshedilen işçinin, mesleği ve vasfı nedeni ile başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığı da araştırılmalıdır. Ayrıca olanak varsa, kısa süreli çalıştırma, esnek çalışma gibi tedbirler öncelikle düşünülmelidir. Bozmadan sonra dosyaya sunulan kayıt ve belgeler incelendiğinde, davalı işverenin ileri sürdüğü fesih nedeni ile çelişen uygulamalarda bulunduğu,yeni personel aldığı,  2003 yılındaki gelirlerden dolayı tüm çalışanlara 2004 yılı içinde teşvik primi ödenmesine karar verildiği, bu durumun zarar etme olgusu ile çeliştiği anlaşılmaktadır. Davalı işverenin fesih işlemi geçerli nedenlere dayanmamaktadır. Davanın kabulü  gerekir. Mahkemece yazılı şekilde reddi hatalı bulunmuştur.
                                4857 sayılı İş Kanununun da düzenlenen ve feshin geçersizliğinin sonucuna bağlanan  işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağı, davacının başvurusu ve davalının işe başlatmaması halinde uygulanması gereken tespit niteliğinde  hükümler olduğundan, miktar belirtilmeksizin karar altına alınmalıdır. Ayrıca işe başlatmama tazminatı  ve boşta geçen süre ücreti talep olmasa da resen dikkate alınmalıdır.  Keza tespit niteliğindeki bu hüküm nedeni ile karar harcı ve vekalet ücretinin maktu olarak takdiri gerekir.
                                       4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM                           :  Yukarda açıklanan gerekçe ile;
                                          1. Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
                                          2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
                                          3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
                                          4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, 
                                          5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
                                          6. Davacının yapmış olduğu   29.00 YTL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
                                          7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 350 YTL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ,
                                          8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,                                          Kesin olarak  7.02.2005 tarihinde  oybirliği ile karar verildi.