İlgili Kanun / Madde
4857 S.İşK/2,18-21
T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No. 2010/7476
Karar No. 2010/10020
Tarihi: 12.04.2010
l GÜVENLİK İŞİNİN YARDIMCI İŞ OLMASI ALT İŞVERENE VERİLEBİLECEĞİ
l PERFORMANS NEDENİYLE FESİH
l SAVUNMA ALINMAMASI
l PERFORMANS DEĞERLENDİRME SİSTE-MİNİN OLMAMASI
l GEÇERSİZ FESİH
ÖZETİ: Davalı belediye ile davalı şirket arasında yapılan hizmet alım sözleşmesine göre davalı belediyenin güvenlik hizmetlerinin davalı şirketçe üstlenildiği, davacının davalı şirkete bağlı güvenlik elemanı olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Güvenlik işi davalı belediyenin yardımcı işi olup, 4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesi uyarınca alt işverene verilebilir. Belediyenin aslı işi olsa bile 5393 sayılı Kanununun 67.maddesi gereği alt işverene gördürülebilir. Kanununa uygun kurulduğu anlaşılan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı kanıtlanmış değildir.
Davalı belediyece performansından memnun kalınmadığı gerekçesi ile güvenlik elemanının değiştirilmesinin istenmesi iş güvenliği ve denetim yetkisi kapsamında olağan karşılanmalıdır. Mevcut olgulara göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun ve muvazaaya dayanmadığı halde davalı şirket hakkındaki davanın reddi doğru olmamıştır.
Davacının iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiği belirtilmişse de, davalı işyerinde objektif bir performans değerlendirme sisteminin bulunmadığı, davacının performansının düşük olduğu kanıtlanmadığı gibi 4857 sayılı Kanunun 19.maddesi gereğince fesihten önce savunmasının da alınmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre iş sözleşme-sinin feshi geçerli nedene dayanmamaktadır.
DAVA: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılardan Gördes Belediye Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S.Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı işçi, davalı Belediyenin güvenlik işlerinde davalı şirketin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Belediye Başkanlığı, davacının güvenlik hizmetlerini üstlenen davalı şirketin işçisi olduğunu, davacı ile aralarında iş sözleşmesi ilişkisi bulunmadığını, işe iade davasının koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davalı şirket yazılı bir cevap vermemiş, duruşmalara da katılmamıştır.
Mahkemece iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi olmadan feshedilmesi nedeni ile geçersiz olduğu, güvenlik hizmetlerinin Gördes Belediye Başkanlığının asli işi olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olduğunun kanıtlanmış olmadığı, iş sözleşmesinin feshinin Belediye Başkanlığınca istenildiği göz önünde tutulduğunda davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığı, davacının tek ve gerçek işvereninin davalı Gördes Belediye Başkanlığı olduğu, davacının sigorta kayıtlarında davalı Yıldırım Özel Güvenlik Ltd. Şti'nin işçisi gibi gösterilmesinin muvazaalı işleme dayandığı gerekçesi ile davalı belediye başkanlığı hakkında açılan davanın kabulüne, davalı şirket aleyhine açılan davanın ise reddine karar verilmiştir.
Karar davalı Belediye tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı Kanununun 2.maddesine uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
5393 sayılı Belediyeler Kanunu'nun 67. maddesi ile Belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerek-tiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu'nun 2'nci maddesine istisna getirilmiştir. Belediyeler Kanunu'nun 67'nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır(Dairemizin 21.04.2008 gün ve 13500-9243 sayılı karan).
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yansından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinin 6.fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal haklan engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K).
Somut olayda davalı belediye ile davalı şirket arasında yapılan hizmet alım sözleşmesine göre davalı belediyenin güvenlik hizmetlerinin davalı şirketçe üstlenildiği, davacının davalı şirkete bağlı güvenlik elemanı olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Güvenlik işi davalı belediyenin yardımcı işi olup, 4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesi uyarınca alt işverene verilebilir. Belediyenin aslı işi olsa bile 5393 sayılı Kanununun 67.maddesi gereği alt işverene gördürülebilir. Kanununa uygun kurulduğu anlaşılan asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı kanıtlanmış değildir.
Davalı belediyece performansından memnun kalınmadığı gerekçesi ile güvenlik elemanının değiştirilmesinin istenmesi iş güvenliği ve denetim yetkisi kapsamında olağan karşılanmalıdır. Mevcut olgulara göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun ve muvazaaya dayanmadığı halde davalı şirket hakkındaki davanın reddi doğru olmamıştır.
Davacının iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiği belirtilmişse de, davalı işyerinde objektif bir performans değerlendirme sisteminin bulunmadığı, davacının performansının düşük olduğunun kanıtlanmadığı gibi 4857 sayılı Kanunun 19.maddesi gereğince fesihten önce savunmasının da alınmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-) Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararın BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-)İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı Yıldırım Özel Güvenlik Hizmetleri ve Özel Güvenlik Eğitimi Ltd.Şti.'ne ait işyerindeki işine iadesine,
3-)Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.000.-TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7-)Davacı tarafından yapılan (43.70)TL yargılama giderinin davalılardan davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8)Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak oybirliğiyle 12.4.2010 tarihinde karar verildi.