İlgili Kanun / Madde
5510 S. SSGSK/85,86
T.C
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
Esas No. 2019/(21)10-688
Karar No. 2022/602
Tarihi: 26.04.2022
lHİZMET TESPİTİ
lHAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE VE NİTELİĞİ
lSİGORTALI ADINA BİLDİRİMDE BULUNAN DAVA DIŞI İŞVERENLERLE DAVALI İŞVEREN ARASINDA ORGANİK BAĞIN ARAŞTIRILARAK HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRENİN SONUCA GÖRE BELİRLENMESİNİN GEREKTİĞİ
ÖZETİ: 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.
Yapılacak iş, ihtilaflı dönemde davacı adına hizmet bildiriminde bulunan dava dışı işyerleri ile davalı işyeri arasında organik bağ bulunup bulunmadığını araştırmak ve sonucuna göre hak düşürücü süre yönünden değerlendirme yapmak, Kurum Denetmenlerince incelemelerinin devam ettiği anlaşılan 1213594 sicil sayılı Erdil Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti. işyeri ve 1340769 sicil sayılı Serdar Çevirgen işyerine ilişkin soruşturmaların akıbetini sormak, bu işyerlerinden bildirilen çalışma iptal edilmeden aynı tarihlerde davalı işyerinde çalışmanın tespit edilmeyeceği de dikkate alınarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
DAVA: Taraflar arasındaki “Kurum işleminin iptali ve tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
Direnme kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I.YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2009 yılı Mayıs ayından 2010 yılı Mart ayı sonuna kadar davalı Abdullah Akgün’e ait araba kiralama ve pvc teşhir salonu olarak faaliyet gösteren Uğur Mumcu Cad. No:64/C Buca/İzmir adresindeki işyerinde kesintisiz çalışmasına rağmen bilgisi olmaksızın dava dışı Karaçe Tur. Ltd. Şti. ile Şahin Çevre ve Ercan Karadağ’a ait işyerlerinden sigortalı gösterildiğini, emeklilik şartları dolduğunda talebi üzerine 01.08.2010 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığını, ancak 2015 yılı Kasım ayında 2009–2010 yıllarına ait 175 prim gününün iptal edilmesi nedeniyle yaşlılık aylığının kesildiğinin bildirildiğini, Kuruma yapılan başvuruya yasal 60 günlük sürede yanıt verilmediği gibi 29.01.2016 tarihi itibariyle anapara ve faizden oluşan toplam 84.499,50TL borç çıkarılarak borç bildirim yazısı gönderildiğini, borca itiraz edilmesi üzerine Kurum tarafından 15.03.2016 tarihli yazı ile cevap verilerek 59.363,81TL borcun 7 gün içinde ödenmesinin talep edildiğini, haksız iptal işlemi nedeniyle çıkarılan borcun mağduriyetine sebep olduğunu ileri sürerek müvekkilinin, 2009 yılı Mayıs ayı başından 2010 yılı Mart ayı sonuna kadar davalı Abdullah Akgün yanında çalıştığının tespitine, Kurum tarafından yapılan hizmet iptali ve buna bağlı olarak yaşlılık aylığının iptaline yönelik işlemlerinin iptaline, müvekkilinin 01.08.2010 tarihi itibariyle yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile iptal edilen sürenin ve yaşlılık aylığının işyeri sicil numarası düzeltilmek suretiyle ihyasına, yaşlılık aylığının kesildiği aydan itibaren kesintisiz ödenmesi gerektiğinin tespitine, 29.01.2016 tarihi itibariyle çıkarılan toplam 84.499,50TL borcun iptaline karar verilmesini talep etmiş, 12.04.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile tespiti istenen dönemin başlangıcını 2007 yılı Temmuz ayı olarak ıslah etmiştir.
Davacı vekili yargılama aşamasında verdiği dilekçesinde davacının Abdullah Akgün yanında çalıştığını zannettiğini, HMK 124. madde uyarınca husumetin Buca Oto Kiralama Taş. Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti’ne yöneltilmesini istemiş anılan şirket davaya dahil edilmiştir.
Davalı Cevabı:
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (Kurum/SGK) vekili cevap dilekçesinde; Kurumca yapılan denetimler neticesinde Kurumda 1296990.35 sicil numaralı dosyada işlem gören Kuter Amb. Kağıt. Mak. İnş. Taş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. işyeri ile ilgili olarak yapılan inceleme sonucu düzenlenen 28.03.2014 tarihli ve AKD-003 sayılı raporda söz konusu işyerinden 23.01.2007–30.11.2009 tarihleri arasında yapılan tüm sigortalılık bildirimlerinin gerçek dışı olması nedeniyle davacının bu işyerinden 01.05.2009–30.06.2009 tarihleri arasında bildirilen hizmetlerinin iptal edildiğini, yine Kurumda 1353774.35 sicil numaralı dosyada işlem gören Karaçe Tur. Reklam Ltd. Şti. işyeri ile ilgili olarak yapılan inceleme sonucu düzenlenen 23.01.2014 tarihli, AKD-001 sayılı raporda da söz konusu işyerinden 2009/8–2010/3 ayları arasında yapılan tüm sigortalılık bildirimlerinin gerçek dışı olması nedeniyle iptal edilmesi gerektiği tespit edildiğinden, davacının bu işyerinden 03.10.2009–01.11.2009 döneminde bildirilen hizmetlerinin iptal edildiğini, ayrıca davacının 26.11.2008–31.12.2008 tarihleri arasında sigortalı olarak bildirildiği 1213594.35 sicil numaralı dosyada işlem gören Erdil Tur. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinin şüpheli işyeri olarak, 01.01.2009–30.04.2009 tarihleri arasında sigortalı olarak bildirildiği 1340769.35 sicil numaralı dosyada işlem gören Serdar Çevirgen unvanlı işyerinin de kontrollü işyeri olarak Kurum denetmenlerince incelemelerinin devam ettiğini, 5510 sayılı Kanun’un 59. maddesine göre Kurum denetim elemanları tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğundan söz konusu kayıt ve belgelerin aksinin ispatının da ancak eşdeğerdeki belgelerle mümkün olduğunu, davacının çalışmalarının iptali sonrası toplam prim ödeme gün sayısı 3580 güne düştüğünden ve aylık bağlanma şartı olan 3600 prim gün sayısı bulunmadığından yaşlılık aylığının başlangıç tarihi itibariyle iptal edilerek kendisine yersiz ödeme borç kaydı oluşturulduğunu, davacının tespitini istediği dönemlerde diğer davalı işyerinin Kanun kapsamında olmadığından çalışma iddiasının kabulünün mümkün olmadığını ve fer’î müdahillik taleplerinin olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı Abdullah Akgün vekili cevap dilekçesinde; davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, müvekkilinin vergi mükellefiyet kaydı olmadığını, kendi adına kayıtlı işyeri bulunmadığından kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının çalıştığını iddia ettiği adreste bulunan ve müvekkilinin o dönem ortağı olduğu Buca Oto Kiralama Taş. Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti’nin ise 06.03.2009 tarihi itibariyle söz konusu adresten taşındığını vefaaliyetini yeni adresinde devam ettirdiğini, adı geçen şirketin 27.02.2009 tarihli karar ile unvan değişikliği yoluna giderek, Abdullah Akgün Yapı Elemanları İnş. San. Tic. Ltd. Şti. unvanını aldığını, öte yandan SGK tarafından yapılan denetimler neticesinde davacıya ait sigortalılık bildirimlerinin gerçek dışı olduğu yönünde birden fazla şirket ve işletmenin olması, bunlar hakkında da kendisinin hiçbir bilgisinin olmamasının inandırıcı olmadığını, müvekkilinin o dönemde ortağı bulunduğu şirkette davacının çalışmalarının mevcut olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Davalı Abdullah Akgün Yapı Elemanları İnş. San. Tic. Ltd. Şti. (Buca Oto Kiralama Taş. Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti) cevap dilekçesi sunmamıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
İzmir 1. İş Mahkemesinin 07.02.2018 tarihli ve 2016/144 E., 2016/30 K. sayılı kararı ile; dosya kapsamında yapılan tespitler ve komşu işyeri tanıklarının anlatımları doğrultusunda davacının davalı Abdullah Akgün’ün ortağı olduğu Abdullah Akgün Yapı Elemanları İnş. San. Tic. Ltd. Şti’ye ait 1465752.35 sicil numaralı işyerinde, kontrollü kaydı bulunan Erdil Tur. İnş. ve Tic. Ltd. Şti’ye ait 1213594.35 sicil numaralı işyerinden bildirimlerinin yapılmaya başlandığı tarih olan 26.11.2008 tarihinden sahte işyeri kaydı bulunan Karaçe Tur. Reklam Ltd. Şti.’ye ait 1353774.35 sicil numaralı işyerinden en son bildiriminin yapıldığı tarih olan 01.11.2009 tarihine kadar 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle devamlı çalıştığı, davacının şüpheli, kontrollü ve sahte işyeri kayıtları bulunan işyerlerinden 26.11.2008 – 01.11.2009 dönemindeki toplam 245 günlük bildirimleri dışlanarak tespit edilen 336 günlük çalışması dikkate alındığında 03.07.2010 tarihli tahsis başvurusuna istinaden 506 sayılı Kanun’un geçici 81/A maddesinde öngörülen en az 3600 günlük prim ödeme koşulunu 3761 gün olarak gerçekleştirmiş olduğundan 01.08.2010 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
İzmir 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar Abdullah Akgün vekili ve Abdullah Akgün Yapı Elemanları İnş. San. Tic. Ltd. Şti. temsilcisi ile fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 01.11.2018 tarihli ve 2018/948 E., 2018/1687 K. sayılı kararı ile; dinlenen tanık anlatımları, denetim raporlarındaki ifadeler, işyerinin kapsam ve kapasitesi ile faaliyetini ortaya koyan belgeler ve vergi kaydı, davacı tarafından sunulan ve davacının imzasını içeren oto kiralama sözleşmeleri ile işyerinde çalıştığını gösteren kartvizit örneği ile yargılama sürecinde elde edilen tüm kanıtlar dikkate alındığında davacının çalışma iddiasının gerçekliğine ilişkin mahkeme yaklaşımının yerinde olduğu, hak düşürücü süre itirazı yönünden çalışma olgusu Kurum kayıtlarına yansıtılmış olmakla birlikte, farklı işveren üzerinden bildirim yapılmış ve bildirilen sürenin aylık hesabında da gözetilmiş olması bildirim yapıldığı dönemde gerekli denetim yapılıp sahte işyerleri üzerinden bildirim yapılmasının önüne geçilmemiş olması karşısında, verilen prim bildirgelerindeki sürelerin denetim raporuyla iptal edildiği tarihe kadar davacının sigortalılık hakları yönünden değerlendirilmiş olması yönü de gözetilerek bu yöndeki itirazlara değer verilmediği, sigortalılık süresinin bildirimi ve prim ödeme yükümlülüğünün işverenin ödevi olduğundan işveren tarafından işyeri unvanı konusunda gerçekleştirilen bildirim yanlışlığının davacının sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmayacağı, çalışma süresinin gerçek işverene ait işyeri üzerinden tespiti hâlinde kesilen yaşlılık aylığının da yeniden ödenmeye başlaması gerektiği belirtilerek bildirim dışı hizmet sürelerinin tespiti yanında kesilen yaşlılık aylığının devamı da talep edilmiş olduğundan SGK’ya tanınan fer'î müdahillik olanağından eldeki davada yararlanılmasının mümkün olmadığının gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı bulunduğundan Kurum vekilinin istinaf isteminin reddine, davalı Abdullah Akgün vekili ve Abdullah Akgün Yapı Elemanlarıİnş. San. Tic. Ltd. Şti. temsilcisinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurmak suretiyle davacının Abdullah Akgün Yapı Elemanları İnş. San. Tic. Ltd. Şti. (eski unvanı: Buca Oto Kiralama Taş. Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.) adına 1465752.35 sicil numarasıyla tescilli işyerinde 26.11.2008 – 01.11.2009 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 336 gün fiilen çalıştığı, 336 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin ve 03.07.2010 tarihli tahsis başvurusuna dayalı olarak 506 sayılı Kanun’un geçici 81/A maddesi uyarınca 01.08.2010 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığı ile yaşlılık aylığının kesildiği 22.11.2015 tarihinden itibaren aylıklarının ödenmesine devam edilmesi gerektiğinin ve yaşlılık aylığının iptali nedeniyle yersiz ödemeden oluşan 01.08.2010–22.11.2015 tarihleri arası döneme ilişkin yersiz aylık ödeme iddiasına dayalı 84.499,50TL borç ve faizi nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, Abdullah Akgün hakkındaki dava ile fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 09.04.2019 tarihli ve 2019/153 E., 2019/2743 K. sayılı kararı ile; “..Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.
İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.
Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerine askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.
Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23/06/2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı)
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 26/11/2008–31/12/2008 tarihleri arasında geçen 35 günlük çalışmasının 1213594 sicil sayılı Erdil Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti. işyerinden, 01/01/2009-30/04/2009 arasında geçen 120 günlük 1340769 sicil sayılı Serdar Çevirgen işyerinden, 01/05/2009–30/06/2009 arasında geçen 60 günlük çalışmasının 1296990 sicil sayılı Kuter Ambalaj Kağıt Makina İnş. Taş Tur. San Tic. Ltd. Şti. işyerinden, 03/10/2009–01/11/2009 arasında 30 günlük çalışmasının 1353774 sicil sayılı Kareçe Turizm Rek. Ltd. Şti. işyerinden, 06/04/2010–30/06/2010 tarihleri arasında geçen 85 günlük çalışmasının 134373 sicil sayılı Fatih Şahin işyerinden Kuruma bildirildiği, davacıya 01/08/2010 tarihinden itibaren 3670 gün üzerinden 506 sayılı Yasa kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, Sosyal Güvenlik Denetmenliğince düzenlenen 28/03/2014 tarihli raporda davacının Kuter Amb.Kağıt.Mak.İnş.Taş.Tur.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait 1296990 sicil sayılı işyerinden 01/05/2009–30/06/2009 tarihleri arasında bildirilen 60 günlük ve Karaçe Tur.Reklam Ltd.Şti.ne ait 1353774 sicil sayılı işyerinden 03/10/2009–01/11/2009 tarihleri arasında bildirilen 60 günlük olmak üzere, toplam 90 günlük çalışmalarının iptal edilmesi sonucu, prim ödeme gün sayısının 3580 güne düşmesi nedeniyle, 506 sayılı Yasanın Geçici 81/A maddesinde öngörülen en az 3600 prim ödeme şartını yerine getiremediğinden yaşlılık aylığı başlangıç tarihi itibariyle iptal edilerek ödenen yaşlılık aylıklarının borç çıkarıldığı, davalı Kurumun cevap dilekçesinde davacının 26/11/2008–31/12/2008 tarihleri arasında geçen 35 günlük çalışmasının bildirildiği 1213594 sicil sayılı Erdil Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti. işyerinin şüpheli işyeri işyeri olarak, 01/01/2009–30/04/2009 arasında geçen 20 günlük çalışmasının bildirildiği 1340769 sicil sayılı Serdar Çevirgen işyerinin kontrollü işyeri olarak Kurum Denetmenlerince incelemenin devam ettiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, Kurum Denetmenlerince incelemelerinin devam ettiği anlaşılan 1213594 sicil sayılı Erdil Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti. işyeri ve 1340769 sicil sayılı Serdar Çevirgen işyerine ilişkin soruşturmanın sonucu beklenmeden, bu işyerlerinden bildirilen çalışmaların iptal edilip edilmediği araştırılmadan davacının Erdil Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait işyeri ile Serdar Çevirgen işyerinden çalışmasının bildirildiği tarihlerde davalıya ait işyerinde çalıştığının tespiti hatalıdır. Öte yandan, uyuşmazlık davacının davalı Abdullah Akgün Yapı Elemanları İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ne ait işyerinde 26/11/2008-01/11/2009 tarihleri arasında çalışıp çalışmadığına yani hizmet tespitine ilişkin olup dava tarihi 22/03/2016 tarihidir. Bu durumda, ihtilaflı dönemde davacı adına hizmet bildiriminde bulunan dava dışı işyerleri ile davalı işyeri arasında organik bağ bulunup bulunmadığı araştırılmadan ve organik bağ bulunmaması halinde hizmet tespiti talebinin hak düşürücü süre nedeniyle reddedilmesi gerektiği göz önüne alınmadan yazılı şekillde hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Yapılacak iş, ihtilaflı dönemde davacı adına hizmet bildiriminde bulunan dava dışı işyerleri ile davalı işyeri arasında organik bağ bulunup bulunmadığını araştırmak ve sonucuna göre hak düşürücü süre yönünden değerlendirme yapmak, Kurum Denetmenlerince incelemelerinin devam ettiği anlaşılan 1213594 sicil sayılı Erdil Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti. işyeri ve 1340769 sicil sayılı Serdar Çevirgen işyerine ilişkin soruşturmaların akıbetini sormak, bu işyerlerinden bildirilen çalışma iptal edilmeden aynı tarihlerde davalı işyerinde çalışmanın tespit edilmeyeceği de dikkate alınarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
O halde yukarıda açıklanan hususlarda dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir.
G)Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine..” karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 17.07.2019 tarihli ve 2019/1148 E., 2019/1074 K. sayılı kararı ile; gerçeğe aykırı bildirimde bulunan ve fiilen işçi çalıştırmayan işverenler ile arada organik bağ bulunup bulunmadığının araştırılmasının konuya katkı sağlamayacağı gibi aksi durumda hak düşürücü sürenin uygulanması gereğinin konunun belirleyici noktasını oluşturacağı, Kurum tarafından öğrenilmiş olan çalışma kayıtlarındaki gerek sigortalıya, gerekse işyeri ve işveren bilgilerine ait hataların düzeltilmesi, gerçek bilgilerin kayıtlara yansıtılması konusundaki davalarda hak düşürücü süre uygulamasından söz etmeye olanak bulunmadığından bildirim yapan işverenler konusunda organik bağ bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek duyulmadığı gibi davacı tarafından işveren bilgilerine itiraz edildiği ve gerçek işverenin kayıtlarda görünmediği açıkça belirtildiği hâlde Kurum tarafından böyle bir tespit yapılmamış olması, kayıtlarda görünen kişinin işveren olarak kabulü zorunluluğunu doğurmayacağından denetim sonuçlarının araştırılması konusundaki gerekçeye de uyulması mümkün görülmediği gerekçesiyle önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
Direnme kararı süresi içinde davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II.UYUŞMAZLIK
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet tespiti talep edilen dönemde davacı adına hizmet bildiriminde bulunan dava dışı işverenler ile davalı işveren şirket arasında organik bağ bulunup bulunmadığının araştırılmasının ve buradan varılacak sonuca göre hak düşürücü sürenin değerlendirilmesinin; ayrıca Kurum denetmenlerince incelemelerinin devam ettiği dava dışı 1213594 sicil sayılı Erdil Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyeri ile 1340769 sicil sayılı Serdar Çevirgen unvanlı işyerine ilişkin soruşturmaların akıbetinin araştırılarak sonucunun beklenilmesinin gerekip gerekmediği ve anılan işyerlerinden bildirilen çalışmalar iptal edilmeden aynı tarihlerde davalı işveren nezdinde çalışma tespit edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
III.GEREKÇE
1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
Bunlar:
i. Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması,
ii. İşin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması,
iii. Çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.
Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92. maddeleri).
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve Kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Bilindiği üzere, sigortalı hizmetin tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirmekte olup, bu niteliği gereği özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekmektedir. Bu davaların yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 10. fıkrasında; “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” düzenlenmiştir.
Sigortasız çalışmaların tespiti yönünden dava açma ve hak arama özgürlüğüne getirilen süre sınırlaması başka bir deyişle dava açma süresinin 5 yıl ile sınırlandırılması doğrudan doğruya hakkın mevcudiyetini etkilediğinden hak düşürücü niteliktedir ve bu sürenin geçmesi ile hak bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. 506 sayılı Kanun'un kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 5 yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle 10 yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle yeniden beş yıl olarak düzenlenmiş olup 5510 s