İlgili Kanun / Madde
4857 S.İşK/25
T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No. 2007/15152
Karar No. 2008/10326
Tarihi: 25.04.2008
l İŞÇİNİN DEVAMSIZLIĞI
l YILLIK İZİNDE İŞÇİNİN KENDİLİĞİNDEN İŞİ BIRAKAMAYACAĞI
l HAKLI FESİH İÇİN DEVAMSIZLIĞIN HAKLI NEDENE DAYANMAMASININ GEREKMESİ
l İŞE GİTTİĞİ HALDE İŞBAŞI YAPMAYAN İŞÇİNİN DEVASIZLIĞINDAN SÖZ EDİLEMEYE-CEĞİ
l BİR AY İÇERİSİNDEKİ DEVAMSIZLIĞIN TAKVİM AYINA GÖRE DEĞİL İLK DEVAMSIZLIĞA GÖRE HESAPLANACAĞI
ÖZETİ: 4857 sayılı İş Kanununun 25 II-(g) bendinde, "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devan etmemesi" halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır
yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçini kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur
Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır, isçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, isçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkân yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir, işyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır
Maddede geçen "bir ay" ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. ilk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur.
DAVA: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi I.Polat tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı, davalı işyerinde mevsimlik işçi olarak çalışmakta iken Türk Telekom’a devamlı işçi kadrosu ile geçmeyi işverene bildirdiği, işverenin kabul etmeyip iş akdini tazminatsız olarak feshettiği iddiası ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, isteklerinde bulunmuştur.
Davalı davacının 2002 yılı yaş çay kampanyasında 20.05.2002 tarihi itibari ile işbaşı yapması gerekirken işbaşı yapmadığını, kendisine gönderilen yazı ile 05.06.2002 tarihine kadar işbaşı yapması istenmesine rağmen iş başı yapmadığı için feshedildiğini; yeni mevsimin başında işbaşı yapması için davet edilmesine rağmen işbaşı yapmadığı için ihbar ve kıdem tazminatı hakkının olmadığını, isteklerin yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı vermeden iş akdini feshetmesinin haksiz olduğu gerekçesi ile isteklerin kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı olu| olmadığı, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerekip gerekmediği noktalarındı toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın normatif dayanakları 4857 sayılı Kanunun 25/11 ve 1475 Sayılı Kanunun 14. maddeleridir.
4857 sayılı İş Kanununun 25 II-(g) bendinde, "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devan etmemesi" halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerin gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçini kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
İsçinin ise devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkânı vermemektedir Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır, isçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, isçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkân yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir, işyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı iş Kanununun 25/11– h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen "bir ay" ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. ilk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu i; sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kura mevcutsa bu takdirde söz konusu günlerde devamsızlık da iş sözleşmesinin feshine neden oluşturur (Ekonomi. Münir: İş Hukuku, C.l, Ferdi İş Hukuku, B.3, İstanbul 1984. s. 208.).
Somut olayda sözü edilen hükümlere göre davacı mevsimlik işçi olarak çalışmakta iken 2002 yılı çalışma mevsiminde davalı işveren tarafından işe usulünce çağrılmasın; rağmen geçerli bir mazereti olmaksızın işbaşı yapmamıştır. Öte yandan, önceki yıllarda iş akdinin davacı işçinin istemi üzerine askıya alınması ücretsiz izin mahiyetinde olup, bu da ancak iki tarafın kabulü ile mümkündür. Bu durumda davalı işveren tarafından yapılan fesih işlemi haklı olup, kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.04.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.