ÖZETİ: İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması hâlinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olduğundan, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak şartları mevcutsa feshe bağlı alacaklar ile iş güvencesi tazminatı, işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretine göre; boşta geçen süre ücreti ile diğer haklar ise geçersiz fesih tarihi ve sonrasındaki dönem ücretlerine göre hesaplanıp ödenmelidir.
Dairemizin, kararın İlgili hukuk bölümünün (3) numaralı paragrafında yer verilen kararında da belirtildiği gibi başlatmama tarihindeki ücret miktarının ispatı işçiye aittir.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
- DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Mart 2009-21.02.2016 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde doktor olarak çalıştığını, işten çıkarıldığını, İstanbul 25. İş Mahkemesinin 2016/132 Esas sayılı dosyasında açtığı işe iade davasının kabulüne dair verilen kararın kesinleşmesi sonrasında işe başlatılması için ihtarname gönderdiğini, davalı tarafından gönderilen işe davet ihtarında ihtarın tebliğ edildiği günün ertesi günü işe başlamasının istendiğini, 11.03.2019 tarihinde işe başlamak için Şişli M. Hastanesine gittiğini, ancak hastane personelinin davacının işe çağrıldığından haberi olmadığını, kendisine oda tahsis edilmediğini, insan kaynakları tarafından kadrosunun Ataşehir M. Hastanesinde olduğu ifade edildiğinden bu defa Ataşehir M. Hastanesine gittiğini, burada da davacıya muayene odası tahsis edilmediğini ve çalışanların haberinin olmadığını gördüklerini, ertesi gün gittiklerinde aynı durumla karşılaştıklarını, hasta kayıt sistemi dahi oluşturmadıklarını, davacının talebi nedeniyle farklı bir binada usulen bir oda tahsis edildiğini, internet sitesinde davacının bilgilerine yer verildiğini ancak davacının kadrosunda bulunan başka bir doktorun işe alındığını ve çalışmaya devam ettiğini gördüklerini, bu durumun davalının işe davet ihtarında samimi olmadığını gösterdiğini, bu nedenle ihtarname ile haklarının ödenmesini talep etmesine rağmen ödemediklerini ileri sürerek boşta geçen süre ücreti, yıllık izin ücreti, kıdem, ihbar ile iş güvencesi tazminatı alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
- CEVAP
Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacının İstanbul Üniversitesinde öğretim üyesi olduğunu, tam gün yasası kapsamında ücretsiz izin alarak müvekkiline ait hastanede serbest olarak faaliyet gösterdiğini, mevzuat değişikliği sonrasında hastanedeki görevine döndüğünü, çalışma bitimlerinde ve hafta sonlarında serbest meslek makbuzu kesmek suretiyle gelir vergisi mükellefi olarak çalıştığını, M. Teşhis ve Tedavi Hiz. AŞ ve Aydın Sağlık Yatırımları AŞ ile davacı arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, M. Şişli ve Ataşehir Hastanelerinin ruhsat sahibinin İstanbul M. Sağlık Yatırımları AŞ olduğunu, işe iade kararından sonra davacının işe davet edildiğini, Şişli Hastanesinde pediatrik gastroentoloji polikliniğinde oda tahsis edildiğini, talep ettiği tüm malzemelerin tamamlanıp muayene ekranının açıldığını, tahsis edilen odayı gördükten sonra çalışma saatini tamamlamadan Ataşehir’de başlayacağını söyleyerek ayrıldığını, Ataşehir Hastanesinde davacıya çocuk göğüs hastalıkları, çocuk endokrinolojisi, nefroloji uzmanlarının bulunduğu poliklinik bölümünde oda tahsis edildiğini, muayene ve randevu ekranının açıldığını, hasta kabulü için uygun ortam hazırlandığını, il sağlık müdürlüğünde kayıt işlemleri için gerekli evrakı iletmesinin istendiğini, hâlen çalışmakta olduğu hastaneden çıkışının yapılması gerekeceği konusunda bilgilendirildiğini, hasta yönlendirilmediği iddiasının doğru olmadığını, hatta davacı işe gelmediği için kendisine yönlendirilen hastanın randevusunun iptal edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı ve hatta davalı tanıklarının anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, davacının pazartesi günü Şişli M. ve salı günü Ataşehir M. Hastanelerine gittiği, yanında tanık olarak dinlenen kişilerin bulunduğu, her iki Hastanede de çalışması için gerekli koşulların sağlanmadığı ve dolayısıyla işe davetin samimi olmadığı, davacının işe başlatılması için gönderilen ihtarnamenin samimi olmaması nedeniyle usulüne uygun davette bulunulmadığı kabul edildiğinden, boşta geçen süre ücreti ve iş güvencesi tazminatı talep edebileceği gerekçesiyle 20.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre dava ve ıslah dilekçesindeki miktarlar dikkate alınarak davanın kabulüne karar karar verilmiştir.
- İSTİNAF
- İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
- İstinaf Sebepleri
Davalılar vekili; davalı tarafça sunulan delillerin değerlendirilmeyip Mahkemece davalı delillerinin göz ardı edildiğini, M. Teşhis ve Tedavi Hizm. AŞ ile Aydın Sağlık Yatırımları AŞ’nin iki ayrı tüzel kişilik olup davacı ile hukuken ya da fiilen kurulmuş iş ilişkisi bulunmadığını, bu iki davalı yönünden davanın husumetten reddinin gerektiğini, davacının işe başlama iradesinde samimi olmadığını, davacı tanıklarının taraflı beyanlarına itibarla hüküm kurulduğunu, davalı tanıklarının beyanlarına Mahkemece itibar edilmemesinin hatalı olduğunu, delillerin eksik toplanıp gelen yazı cevaplarının da Mahkemece dikkate alınmadığını, ücretin hatalı olarak belirlendiğini, zamanaşımı def’inin de değerlendirilmediğini, davanın tümden reddinin gerektiğini ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
- Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, dayandıkları belgeler, dosya kapsamı, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesi, dava şartları, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçeler dikkate alındığında İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalıların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
- TEMYİZ
- Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
- Temyiz Sebepleri
Davalılar vekili; istinaf başvuru sebeplerini tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
- Gerekçe
- Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; kesinleşen işe iade davası sonrası başvurusuna rağmen işe başlatılmayan davacıya ödenmesi gereken alacak kalemlerinin ve bunlara hak kazanılma koşullarının belirlenmesi, işe iade kararı sonrası hüküm altına alınan alacakların hesabına esas alınması gereken ücretin tespiti ile alacakların hesaplanma yöntemi konularına ilişkindir.
- İlgili Hukuk
- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
- 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 17, 21, 32, 53 ve 59 uncu maddeleri ile 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14 üncü maddesi, 6100 sayılı Kanun’un 220 nci maddesi.
- Dairemizin 16.06.2022 tarihli ve 2022/6466 Esas, 2022/8025 Karar sayılı kararında işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretinin ispatı hususundaki ilkeler şu şekilde belirlenmiştir:
“…
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması hâlinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu halde, ihbar ve kıdem tazminatı ile işe başlatmama tazminatı belirtilen fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanır. Ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğundan, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan emsal işçi ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı hâlinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya kıdemine yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin emsal işçi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir.
…”
- Değerlendirme
- Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
- 4857 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi, kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmalıdır. Aksi hâlde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşveren, işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmadığı takdirde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
3.İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması hâlinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
- İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olduğundan, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak şartları mevcutsa feshe bağlı alacaklar ile iş güvencesi tazminatı, işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretine göre; boşta geçen süre ücreti ile diğer haklar ise geçersiz fesih tarihi ve sonrasındaki dönem ücretlerine göre hesaplanıp ödenmelidir.
- Dairemizin, kararın İlgili hukuk bölümünün (3) numaralı paragrafında yer verilen kararında da belirtildiği gibi başlatmama tarihindeki ücret miktarının ispatı işçiye aittir. Somut uyuşmazlıkta davacı vekili delil listesinde, işyerinde çalışan emsal işçilerin 2016-2019 yılına ait bordrolarının davalı işverenden celbini talep etmiştir. Buna rağmen Mahkemece davalı tarafa davacı ile aynı görevde çalışan emsal işçilerin ücretlerinin bildirilmesi yönünde müzekkere yazılmadığı anlaşılmaktadır. Dosyaya sunulan belge ve beyanlardan işe başlatmama tarihinde davalıya ait işyerinde, pediatri gastroenteroloji uzmanı olarak çalışan davacı ile aynı işi yapan M. A. S. ve Ç. A. isimli işçilerin çalıştığı tespit edilmiştir. Bu durumda davalı işverenden adı geçen işçilere ait 2016 yılı ile 2019 yılının Mart ayı arasındaki döneme ait ücret bordrolarının sunulmasının istenilmesi, sunulmadığı takdirde 6100 sayılı Kanun’un 220 nci maddesi uyarınca mevcut delil durumuna göre karar verileceği yönünde ihtar yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken dosyada emsal ücret araştırması bulunmadığından bahisle fesih tarihindeki ücreti asgari ücrete nispetle belirleyen bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması hatalıdır.
- Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden, ücret tespiti için, asgari ücrete oranlama yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
- KARAR
Açıklanan sebeplerle;
- Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.İlkDereceMahkemesikararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
10.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.