İlgili Kanun / Madde
4857 S. İşK/17
1475 S. İşK/14
YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Esas No. 2017/9
Karar No. 2018/10
Tarihi: 19.10.2018
l İŞÇİNİN İŞVERENİN FESİH İRADESİNİ AÇIKLADIKTAN SONRA İŞTEN AYRILMASI
l İŞVERENİN FESİH İRADESİNİ AÇIKLADIKTAN SONRA GELİŞEN OLAYLARIN İŞVERENİN FESHİNE ETKİSİNİN OLMAYACAĞI
l KIDEM VE İHBAR TAZMİNATINA KARAR VERİLMESİNİN GEREKMESİ
ÖZETİ İşçinin sağlık nedenleriyle bekleme süresini aşan işe devamsızlığının bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşması, işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshi için yeterlidir. Dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince alınış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde, işçiden savunma alınması gerekmemektedir.
GİRİŞ
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDAKİ BAŞVURU
Yargıtay Birinci Başkanı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanı ve Yargıtay 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri Başkanları ile 12 Ocak 2016 tarihinde yapılan toplantıda kararlaştırıldığı üzere, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu salonunda l-3 ve 4 Şubat 2016 tarihlerinde Yargıtay 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri Başkan ve üyeleri ile yapılan toplantı sonucunda içtihat aykırılığı olup, uzlaşma sağlanamayan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'irrci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği konusunda verilen farklı kararlar sebebiyle içtihatların birleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIK KURULUNUN KARARI VE İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU
Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca 28 Eylül 2017 tarihli ve 299 sayılı karar uyarınca, 4857 sayılı İş Kanunu' nun 25'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu raporlar nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği konusunda Daireler arasında görüş aykırılığı olduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; bu aykırılığın İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunca içtihatları birleştirme yoluyla giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Ne var ki, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında içtihadı birleştirmeye konu uyuşmazlığın 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca işçinin aldığı sağlık raporları noktasında toplandığı, bu nedenle belirlenen içtihadı birleştirme konusunun gerçek ihtilafı saptan1aya yeterli olmadığı sonucuna varılarak, içtihadı birleştirme konusunun "4857 sayılı İş Kanunu'nun 25' inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde, işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmediği" şeklinde belirlenmesine oy birliği ile karar verilmiştir.
GÖRÜŞ AYKIRILIGININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR
Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin;
-24.11.2015 tarihli ve 2015/23385 E.-2015/33398 K.,
-16.12.2015 tarihli ve 2015/24151 E.-201Ş_/35707 K.,
-21.01.2016 tarihli ve 2015/25334 E.-2016/1561 K.,
-31.10.2016 tarihli ve 2015/35476E.-2016/18795 K.,
-06.12.2016 tarihli ve 2016/928 E.-2016/21705 K., -23.01.2017 tarihli ve 2016/2983 E.-2017/510 K.,
-13.0 3.2017tarihli ve 2016/6988E.-2017/3648K.,
-24.04.2017 tarihli 2016/10472 E.-2017/7099 K.,
-24.05.2017 tarihli ve 2016/13617 E.-2017/8796K.,
Yargıtay Yiımiikinci Hukuk Dairesinin;
-16 .01.2012 tarihli ve 2011/5117 E.-2012/61 K.,
-13.07.2012 tarihli ve 2012/2321 E.-2012/16839K.,
-11.06.2013 tarihli ve 2013/10035 E.-2013/14132 K.,
-18.05.2015 tarihli ve 2015/12892E.-2015/17747 K.,
-15.12.2016 tarihli ve 2016/29395 E.-2016/27966K. sayılı kararları.
GÖRÜŞ AYKIRILIGININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLARDA BELİRTİLEN GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ
ı. İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Savunma Alınması Gerektiği Görüşünde Olan Daireler
Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi, konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle; Dairenin 2015 yılında verdiği kararlarda 4857 sayılı Iş Kanunu'nun 25'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu raporlar nedeniyle işçinin iş sözleşmesinin derhal feshinde savunma alınması gerektiğinin kabul edildiği, gerekçe olarak da 4857 sayılı İş Kanunu'nun l 9'uncu maddesinde sadece 25' inci maddenin ikinci fıkrası gereği yapılan fesihlerde savunma almak mecburiyetinin olmadığı, bunun dışındaki fesihler için savunma alınması yönünde yasal gereklilik olduğu belirtilmiştir.
2.İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Savunma Alınmasının Gerekmediği Görüşünde Olan Daireler
Yargıtay Yirmiikinci Hukuk Dairesi, konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle; 4857 sayılı İş Kanunu' nun 25'inci maddesinin ilk cümlesi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendine değinildikten sonra Uluslararası Çalışma Örgütünün ülkemizce de onaylanan 158 Sayılı Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi'nin 7'nci maddesine göre işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisinin, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemeyeceği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun "Sözleşmenin feshinde usul" başlıklı l 9'uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre ise "Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25'inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır." şeklinde düzenlendiği, madde gerekçesinde "Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir. Kuşkusuz, İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendindeki şartlar gerçekleşmiş ise, işveren buna göre bildirimsiz (derhal) fesih hakkını kullanabilecektir." şeklinde ifade edildiği , 4857 sayılı İş Kanunu'nun l8'inci maddesinde "yeterlilik" kavramı kullanıldığı halde, aynı Kanun'un 19'uncu maddesinde "verimlilik" kavramının kullanıldığı, buna göre, işverenin, iş sözleşmesini verim hariç olmak üzere işçinin yeterliliğine dayalı olarak feshedecekse, savunmasının alınmasının gerekmeyeceği (Ekonomi , M.: Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi, Çimento İşveren Dergisi, Mart 2003, Özel Ek, s.14), nitekim madde gerekçesinde de "işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği" durumunda savunma alınmasının işverenden beklenemeyeceği hususunun açık olarak belirtildiği, bu cümleden olarak, kanun koyucunun "verimlilik" ve " yeterlilik" kavramlarını bilinçli olarak farklı kullandığı sonucuna ulaşıldığı, bu noktada gerekçede ifade edilen ''zihinse l veya bedensel yetersizlik" hallerinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25' inci maddesinin birinci fıkrasına münhasır olduğunu, diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin son fıkrasına göre de, "İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir." denilmekle, söz konusu düzenlemede açık olarak aynı Kanun'un 19'uncu maddesine atıf yapılmamasının da, 25'inci maddeye dayanılarak yapılan fesihlerde savunma alma zorunluluğunun bulunmadığım ortaya koyduğu, bu itibarla işçinin almış olduğu raporlar nedeniyle iş sözleşmesinin, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince işverence derhal feshinde, işçiden savunma alınmasının gerekmediği belirtilmiştir.
3.İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Hukuk Genel Kurulu Başkanlığının Görüşü
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanlığı, konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle; 4857 sayılı İş Kanunu'nun l 9'uncu maddesine göre ''Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25'inci maddenin (TI) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır." düzenlemesi karşısında işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörüldüğü ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı, yine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin son fıkrasına göre, "İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir." düzenlemesine yer verildiği, Yargıtay 9 ve 22. Hukuk Dairelerinin görüş yazıları birlikte değerlendirildiğinde, her iki Daire tarafından 2015 yılı öncesinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu raporlar nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediğinin kabul edildiği, ancak 2015 yılında Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin (24.11.2015 günlü ve 2015/23385 E.-2015/33398 sayılı kararında belirtildiği üzere) bu konuda görüş değiştirerek savunma alınmasının gerektiğini kabul ettiği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, Daireler arasında görüş farklılığının oluşmasından sonraki döneme ilişkin konuyla ilgili verilmiş kararı bulunmadığı, içtihat aykırılığının varlığından söz edilebilmesi için dairelerin ya kendi kararlan ya da diğer daire kararları veya Hukuk Genel Kurulu kararları arasında devamlılık içeren bir aykırılığın bulunması gerektiği, dolayısıyla Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesi arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/1-b maddesi gereğince yapılan fesihlerde, işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmediği konusunda içtihat aykırılığı olduğu anlaşılmakla, içtihatların birleştirilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
II. İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER
A. İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KONUSU İLE İLGİLİ KAVRAMLAR VE KURUMLAR
1.İş Sözleşmesi
1.1. Tanımı
4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu/Kanun/İşK.) 8'inci maddesine göre iş sözleşmesi, "bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme" olarak tanımlanmıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun/Türk Borçlar Kanunu/TEK) 393/1'inci fıkrasında ise "işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme" olduğu belirtilmiştir.
Söz konusu bu tanımlardan anlaşılacağı üzere iş sözleşmesi, iş görme, ücret ödeme ve kişisel/hukuki bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Ayrıca iş sözleşmesi, kişisel ilişki kurmak suretiyle karş1lıklı borç doğuran ve sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşme olma özelliklerini de taşımaktadır.
1.2. İş Sözleşmesinin Sona Ermesi
İş sözleşmesinin kişisel ilişki kuran, karşılıklı ve sürekli bir borç ilişkisi ortaya çıkaran bir sözleşme olması, bu sözleşmenin hiç sona ermeyeceği anlamına gelmez. Dolayısıyla her özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi iş sözleşmesi de koşulların gerçekleşmesi halinde sona ermektedir.
İş sözleşmesinin sona erme nedenlerini, sözleşmenin feshi ve fesih dışındaki nedenler şeklinde iki gmp altında toplamak mümkündür.
1.2.1. İş Sözleşmesinin Fesih Dışında Sona Ermesi
Türk Borçlar Kanunu'nun 440'ıncı maddesi uyarınca işçinin ölümü ile iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer. Aynı Kanun'un 441'inci maddesinde ise kural olarak işverenin ölümü, sözleşmenin sona erme nedeni değildir. Ancak bu kuralın istisnası aynı maddenin ikinci_ fıkrasında yer almakta olup, işverenin ağırlıklı olarak kişiliği dikkate alınarak kurulan iş sözleşmesi, işverenin ölümü ile kendiliğinden sona erer.
Ayrıca, işçi ve işverenin iş sözleşmesinin sona ermesi yönünde yaptıkları anlaşmayla (bozma/ikale sözleşmesi) ya da belirli süreli iş sözleşmesinde belirlenen sürenin bitimi ile de iş sözleşmesi kendiliğinden sona ermektedir.
1.2.2. İş Sözleşmesinin Feshi
İş hukukunun temel uğraş alanlarından birini oluşturan ve uygulamada sıklıkla başvurulan sözleşmeyi sona erdiren neden, iş sözleşmesinin feshidir.
İş sözleşmesinin feshi, sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı (fesih bildirimi) ile sözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusu bu irade beyanı, bozucu yenilik doğurucu bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukuki tasarruf işlemidir. Fesih bildirimi, hak sahibinin bu doğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır.
Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden iş yeri giriş kartının alınması, iş yerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hallerde iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesi de mümkündür. Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden taratın, iş sözleşmesini sona erdirme iradesini yeterli açıklıkta ortaya koyması gereklidir. Başka bir deyişle, irade beyanında fesih kelimesinin açıkça belirtilmesi zorunlu değil ise de, irade beyanı karşı tarafa ulaştığı zaman irade sahibinin, iş ilişkisini sona erdirmek istediğinin anlaşılması yeterlidir. Buna karşılık iş güvencesinden yararlanan işçinin iş sözleşmesinin, işveren tarafından geçerli nedenle feshedilmesi halinde, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Fesih bildiriminde bulunma hakkı, sözleşmenin her iki tarafına yani işçi ve işverene de tanınmıştır. Çünkü, sonsuza dek uzanıp sona erdirilemeyecek bir iş ilişkisi, tarafların kişilik haklarına ters düşer (Centel, T.; İş Güvencesi. l .Baskı, İstanbul, 2013, s.11). .
İş sözleşmesinin taraflarca feshi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun l7'nci maddesinde düzenlenen süreli fesih ve aynı Kanun'un 24 ve 25'inci maddelerinde düzenlenen haklı nedenle derhal fesih olmak üzere iki ayrı fesih türünü kapsamaktadır. Buna karşılık, İş Kanunu'nun l 8'inci maddesinde düzenlenen iş güvencesi hükümlerine tabi işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi; 22'nci maddesinde düzenlenen değişiklik feshi ve 29'uncu maddesinde düzenlenen toplu işçi çıkarılması halleri, Kanun ile sadece işverene tanınmıştır.
2.İş Sözleşmesinin Süreli Feshi
İş sözleşmesinin süreli feshi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17'nci maddesinde düzenlenmiştir. Süreli fesih hakkı, sözleşmenin tarafının (işçi ya da işverenin), bu hakkına istinaden diğer tarafa belirsiz süreli iş sözleşmesinin süreli fesih ile sona erdirilmesine ilişkin bir irade beyanında bulunmasıdır. Kural olarak süreli fesihte, fesih gerekçesinin gösterilmesi zorunluluğu yoktur. Eş deyişle, süreli fesihte, fesih serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak fesih serbestisinin istisnası da, iş güvencesinden yararlanan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin süreli feshinde söz konusu olup, bu hususa aşağıda geçerli fesih başlığı altında ayrıca değinilecektir.
"Bildirimli Fesih", "Önelli Fesih", "İhbarlı Fesih", "Olağan Fesih" gibi terimlerle de ifade edilen süreli fesih belirsiz süreli iş sözleşmesinin, belirli bir süreye riayet etmek suretiyle, bu sürenin bitiminde sona erdiren tek yanlı bir irade beyanıdır (Mollamhmutoğlu, H./Astarlı, M./Baysal, U.; İş Hukuku, 6. Bası. Ankara, 2014, s.894).
Süreli fesih hakkının kullanılmasından söz edebilmek için öncelikle belirsiz süreli iş sözleşmesinin fesih bildirimiyle sona erdirilmesine yönelik bir irade beyanı bulunmalıdır. Zira 4857 sayılı İş Kanunu' nun 17'nci maddesinin birinci fıkrasına göre, "Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir."
Fesih beyanının geçerliliği kural olarak, bir şekil şartına tabi olmadığı gibi fesih hakkını kullanımı herhangi bir hak düşürücü süreye de bağlı değildir. Ancak süreli. feshin Türk Medeni Kanunu'nun 2'nci maddesindeki objektif iyi niyet kuralına uygun düşecek bir zamanda yapılması gerekmektedir (Oğuzman, M. K.; Türk Borçlar Kanunu Ve İş Mevzuatına Göre Hizmet " İş Akdinin Feshi, İstanbul, 1955, s.169; Mollamahmutoğlu /Astarl ı/Baysal, a.g.e., s.897-902).
4857 sayılı iş Kanunu'nun l7'nci maddesinin ikinci fıkrasında bildirim süreleri öngörülmüştür. Bildirim süresi, fesih beyanının bildirildiği tarihten iş ilişkisinin son bulduğu tarih arasında geçen süre olarak anlaşılmalıdır. Maddede belirtilen bildirim süreleri asgari süreler olup, işçi lehine sözleşme ile artırılması mümkündür. Bu bildirim süreleri işçinin iş yerindeki çalışma süresine yani kıdemine göre artan ve asgari olarak 2 ila 8 hafta arasında değişen niteliğe sahiptir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun l 7'nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca işveren, bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.
Hangi tarafın feshettiğine bakılmaksızın bildirim süresi içerisinde İş Kanunu'nun 27'nci maddesi uyarınca işçiye yeni iş arama izin hakkı tanınmıştır.
Bildirim süresi içerisinde iş sözleşmesi sonuç doğurmaya devam eder. Başka bir deyişle, bildirim süreleri içinde işçi ve işveren sözleşmeden doğan borçlarını ifa ile yükümlüdürler. Ancak usulüne uygun bir süreli fesih ile iş sözleşmesi, bildirim süresinin dolmasıyla ya da işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle sona erer.
Kanunda ya da sözleşmede öngörülen bildirim sürelerine uymaksızın iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde bu şarta uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında ihbar tazminatı ödemek zorundadır.
İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, iş güvencesi kapsamında kalan işçinin, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18, 19, 20 ve 21'inci maddelerinden yararlanmasına engel değildir. Ancak iş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin iş sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda, işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında kötü niyet tazminatı ödenir.
3.İş Güvencesi
İşçinin geleceğine güven duyması, sürekli olarak işini kaybetme ve dolayısıyla kendisinin ve ailesinin geçim kaynağını oluşturan ücretinden yoksun kalma endişesinin dışında tutulması, modem iş hukukunun en temel amaçları arasında yer alır. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde süreli fesih hakkının işveren tarafından hakkın kötüye kullanılması dışında herhangi bir sınıra bağlı olmaksızın kullanılabilmesi işçileri işlerinin sürekliliği konusunda büyük bir güvensizlikle karşı karşıya bırakır (Süzek, S.; İş Hukuku, 16. Baskı, Ankara, 2018, s.550). Bu noktadan hareketle iş güvencesinin amacı, işverenin iş sözleşmesini, meşru ve makul görülebilecek bir neden olmaksızın keyfi olarak sona erdirmesinin engellenmesi ve dolayısıyla iş ilişkilerinde sürekliliğin sağlanmasıdır.
İş güvencesi, işçinin işten çıkartılamayacağı anlamı taşımaz. İş Kanunu'nda belirtilen geçerli ya da haklı fesih nedenlerinin bulunması halinde işçi, işten çıkarılabilecektir. Artık, böyle bir durumda işverenin, fesih sırasında keyfi hareket ettiğinden söz edilemez. Bu anlamda, sağlanacak iş güvencesi bakımından, işverenin iş sözleşmesini fesih hakkının kısıtlanması yerine, söz konusu hakkın sınırlandırılmasından söz etmek, doğru ve yerinde olur (Centel, İş Güvencesi, s.10).
3. 1.1. İş Güvencesinin Dayanakları ·
3.1.1. Anayasa
Çalışma hakkı ve ödevini düzenleyen 1982 Anayasası'nın 49'uncu maddesi, "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." şeklinde olup, anılan madde, iş güvencesine ilişkin en önemli anayasal dayanağı oluşturmaktadır.
Çalışına hakkının yaşama geçirilmesi, iş güvencesini tanımaktan ve sağlamaktan geçer. Bu anlamda madde metninde "iş güvencesi" sözcüklerine yer verilmemiş olmasına karşın; çalışma hakkına işlerlik kazandırılması, kurallarına uygun olarak çalıştıkları sürece, işçilere iş güvencesinin sağlanmasını içerir. Buna göre, iş güvencesi hükümlerini, anayasal güvence altındaki çalışma hakkından (AY m.49/1) ayrı düşünme olanağı yoktur. Diğer yandan, bu madde, çalışma ve sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 48'inci madde hükmüyle de desteklenmek zorundadır. Çünkü iş güvencesi, işçinin iş yerini bırakamaması ya da işverenin teşebbüs özgürlüğünün önünde engel oluşturması biçiminde ortaya çıkmaz. Buna göre, çalışma ve sözleşme özgürlüğünü (AY m.48) kısıtlayacak bir hukuki düzenleme, giderek çalışma hakkını (AY m.49) da kısıtlamış sayılır (Centel, İş Güvencesi, s.22-23).
3.1.2. Uluslararası Çalışma Örgütü'nün 158 Sayılı Sözleşmesi
Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından 1982 yılında kabul edilen 158 Sayılı Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi (158 Sayılı Sözleşme/Sözleşme) iş güvencesini düzenleyen en önemli uluslararası metinlerin başında gelmektedir. Zira Sözleşme, iş güvencesini somut olarak açık bir biçimde konu edinmekte ve bu yönde temel ilke ve kriterleri belirlemektedir (Ulucan, D.; "158 Sayılı ILO Sözleşmesi Ve Türkiye'nin Uyumu", İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 20. Kuruluş Yılı Kutlama Semineri, Ankara, 1997, s.159).
Sözleşmenin kapsamım belirleyen 2'nci maddesine göre Sözleşme, tüm ekonomik faaliyet alanlarına ve hizmet sözleşmesi ile istihdam olanlara uygulanacaktır. Eş deyişle, işçi statüsünde olan çalışanlar, çalıştıkları ekonomik faaliyet alanı ne olursa olsun bu Sözleşmenin getirdiği koruyucu hükümlerden yararlandırılacaklardır. Ancak aynı maddenin devamında bu konuda bazı istisnalar getirilebileceği de kabul edilmiştir. Sözleşme bunlara bazı örnekler vermekte, ancak bunların seçimini her ülkenin kendisine bırakmaktadır. Bu örnekler; belirli süreli veya belirli bir işin tamamlanması ile ilgili hizmet sözleşmeleriyle çalıştırılan işçiler, süresi önceden ve makul olarak belirlenmiş deneme süreli hizmet sözleşmesi ile çalışan işçilerden deneme süresi içinde bulunanlar ve süreksiz hizmet ilişkisiyle çalışan işçilerdir.
Sözleşmenin 3'ncü maddesi ile iş güvencesinden yararlanmak için iş sözleşmesinin işveren tarafından sona erdirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla Sözleşmenin uygulanmasında, "son verme" ve "hizmet ilişkisine son verme" deyimleri, hizmet ilişkisine işveren tarafından son verilmesi anlamına gelir.
Sözleşmenin en önemli özelliği, işçinin işine son vermenin geçerli nedene dayandırılmasını ilke olarak benimsemesidir. Sözleşmenin 4'üncü maddesine göre, iş ilişkisine, işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işin gereklerine dayalı geçerli bir neden olmadıkça son verilemeyecektir. Aynı şekilde ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzer nedenler dışında da hizmet ilişkisine son verilemeyecektir.
Sözleşmenin 5 ve 6'ncı maddelerinde son verme bakımından geçerli neden oluşturmayan konular belirtilmiştir. Buna göre; sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızasıyla çalışma saatlerinde sendikal faaliyetlere katılmak, işçi temsilciliği yapmış olmak, yapmak veya işçi temsilciliğine talip olmak, işvereni şikayet etmek veya işveren aleyhine mevzuata aykırılık iddiası ile başlatılmış sürece katılım veya işveren aleyhine idari makamlar nezdinde müracaatta bulunmak, ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile sorumlulukları, hamilelik, din, siyasi görüş, etnik veya sosyal köken, doğum izni esnasında işe gelmeme ve hastalık veya kaza nedeni ile geçici devamsızlık, işten çıkarma için geçerli neden sayılmamaktadır.
Sözleşmenin 7'nci maddesinde iş ilişkisinin sona erdirilmesinde uygulanacak usul gösterilmiştir. Buna göre, işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.
Sözleşmenin 8 ve 9'uncu maddelerinde iş ilişkisinin sonlandırılmasına itiraz usulü; 1O'uncu maddesinde ilgili merci ya da mercilerin itiraz sonucu verecekleri kararlar; 11'inci maddesinde iş ilişkisinin sona erdirilmesinde bildirim süreleri ve ihbar tazminatı; 12'nci maddesinde kıdem tazminatı ve gelirin korunmasına ilişkin diğer yöntemler; 13 ve I4'üncü maddelerinde ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzer nedenlerle hizmet ilişkisine son veıme özellikleri ve işçi temsilcilerine danışma prosedürü düzenlenmiş, devam eden maddelerinde ise son hükümler ve Sözleşmenin üye devletler tarafından onanması ile onandıktan sonraki takibinin nasıl gerçekleşeceği gösterilmiştir.
3. 1. 3. 4857 Sayılı İş Kanunu
Uluslararası Çalışma Örgütü'nün 158 Sayılı Sözleşmesi'nin ülkemiz tarafından 9 Haziran 1994 tarihinde onaylanması üzerine, iş güvencesinin sağlanması noktasında kanun yapma çalışmalarına hız verilmiştir. Bu bağlamda, 158 Sayılı Sözleşme hükümlerine uyum sağlamak amacıyla ilk kez, 15 Mart 2003 tarihli 4773 sayılı Kanun ile 1475 sayılı İş Kanunu‘nda yapılan değişiklikle bazı maddeler eklenmiş, böylece iş güvencesi kapsamında kalan işçiler yönün den işverenin süreli fesih hakkı sınırlandırılmıştır. Ancak kısa bir üre sonra yürürlüğe giren ve halen uygulanmakta olan 4857 sayılı İş Kanunu ile 1475 sayılı İş Kanunu, 14'üncü maddesi hariç yürürlükten kaldırılmıştır.
4773 sayılı Kanun ile getirilen iş güvencesine ilişkin düzenlemeler bazı değişikliklerle 4857sayılı İş Kanunu'nda yer almıştır.
İş güvencesinin kapsamı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18' inci maddesinde düzenlenmiştir.
Buna göre; fesih bildiriminin yapıldığı tarihte iş yerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırılması, işçinin en az altı aylık kıdeminin bulunması, iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olması gerekmektedir. Ayrıca aynı maddenin son fıkrasına göre de, işletmenin bütününü yöneten işveren vekilleri ve yardımcıları ile iş yerinin bütününü sevk ve idare eden, işçiyi işe alma ve çıkarma yetkisi bulunan işveren vekillerinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı açıkça düzenlendiğinden, işçinin belirtilen bu işveren vekillerinden olmaması gerekmektedir. Son olarak işçinin iş güvencesinden yararlanabilmesi i&cce