ÖZETİ Somut olayda; pandemi döneminde işyeri tarafından iş sağlığı ve güvenliği açısından diğer çalışanların sağlığı açısından tedbirler alınabileceği değerlendirilmiş ise de bu noktada aşı veya PCR testi yaptırmayan işçinin iş akdinin feshine gidilmeden önce pandemi döneminde değişkenlik arz edebilen tedbirler çerçevesinde ücretsiz izin vb. tekliflerin sunulması gerektiği, ne var ki 13.12.2021 tarihli fesih bildiriminde belirtildiği üzere işveren tarafından 21.09.2021 tarihinde davacıya 3 gün idari izin verildiği akabinde 14 gün yıllık izne çıkartıldığı, izin dönüşü 13.10.2021 tarihinde işveren tarafından davacıya iki alternatif sunulduğu, 1. Alternatifin uzaktan çalışma ve PCR testi ibraz ederek saha çalışması şeklinde 2. Alternatifin ise Covid-19 salgını süreci sona erene kadar ücretsiz izne ayrılması teklif edildiği davacının ücretsiz izin kullanmayı tercih ettiği ve 13.12.2021 tarihine kadar ücretsiz izne ayrıldığı fakat davalı işveren tarafından ücretsiz iznin bittiği 13.12.2021 tarihinde davacıya yeniden ücretsiz izin teklif edilmeksizin iş akdinin feshedildiği, sırf Covid aşısı olmadığı ve PCR testi yaptırmadığı için iş sözleşmesinin feshedilmesinin ağır bir yaptırım olduğu, bundan başkaca önlemler alınabileceği dolayısıyla davacının ücretsiz izninin uzatılma olanağı bulunmakta iken bunun yapılmadığı dolayışı ile feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı, feshin geçersiz olduğu davacının işe iadesine yönelik karar verilmesi gerekirken feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın esasına dair oybirliğiyle aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı Kartonsan Karton Sanayi ve Ticaret A.Ş.’de 26/04/2010 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının işinde özenli başarılı bir çalışan olduğunu, davalı işveren tarafından getirilmiş olan en az 2 doz aşı ya da sürüntütesti zorunluluğuna uygun davranmadığı gerekçesiyle davacının iş akdinin 13/12/2021 tarihinde haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini, davalı işverenin 13/09/2021 tarihinde Covid-19 tedbirleri kapsamında çalışanları bilgilendirme formu yayınladığını ve 20/09/2021 tarihinden itibaren tüm çalışanların her pazartesi günü, maliyetleri işçiler tarafından karşılanmak kaydıyla son 48 saat içerisinde yapılmış olan PCR test sonucuyla işyerine giriş yapabileceklerini, PCR testlerinin mesai saatleri dışında yaptırılması gerektiğini, PCR test masrafları ve olası masrafların yine işçi tarafından karşılanması gerektiğini, geçerli masrafları ve olası masrafların yine işçi tarafından karşılanması gerektiği, geçerli mazereti olmadan PCR testi yaptırmayan çalışanların bir hafta süreyle mazeretli devamsız sayılacağı, mazeretli sayılacağı süre zarfında test yaptırmayanların varsa yıllık izinlerin kullandırılacağı, yıllık ücretli izinlerin tükenmesi sırasında ücretsiz izne gönderileceği yahut iş akdinin feshedileceği hususlarının belirtildiğini, davacının, 20/09/2021 tarihinde aşılarının tam olmadığı ve PCR test sonucu olmadığı gerekçesiyle davalı işveren tarafından 21/09/2021 tarihinde davacıya tebliğ edilen yazıda neden aşı olmadığı/PCR testi yaptırmadığının sorulduğu davacının ilgili yazıya cevaben, anayasa hakları gereğince test yaptırmak ve aşı olmak zorunda olmadığını, aşı ve pcr test hususunda esas olanın gönüllülük olduğunu, kendisinin gönüllü olmadığını belirten bir yazıyı davalı işyeri hekimliğine ilettiğini, davalı işverenin 3 gün idari izinli olduğu v e bu süre zarfında aşı uygulamasına dahil olması veya PCR testini tamamlayıp işyeri hekimliğine iletmesi aksi takdirde yıllık izinlerinin kullandırılmasına başlanacağı hususlarının bildirildiğini, davacının PCR sonucunu sunmaması üzerine yıllık ücretli izne ayrılmak zorunda bırakıldığını, davacı yıllık izinde iken 13/10/2021 tarihinde davalı işveren tarafından davacıya 14 günlük yıllık izin süresinin sona erdiğini ve 2 seçeneğinin olduğunu, 14-15 Ekim uzaktan çalışma 18-22 Ekim tarihleri arasında PCR testi yaptırarak fabrikada çalışma veya covid 19 salgın süreci sona erene kadar ücretsiz izine ayrılmak, kendisine uygulanan aşı veya PCR mobbingi sebebiyle işini tamamen kaybetmek istemeyen davacının aylık periyotlarla karşılıklı değerlendirilmek koşuluyla ücretsiz izne ayrılmak zorunda bırakılmıştır. Davacının en son 13/12/2021 tarihli savunmasında davalı işverene bir kez daha neden covid 19 aşısı olmadığı ve PCR testi yaptırmak istemediğini, işveren tarafından getirilen zorunluluğun hukuka aykırı olduğu gibi nedenleri belirten savunmasını işverene iletmiştir. Davalı işverenin 13/12/2021 tarihinde davacıyı İş Kanunu’nun 18. Maddesi gereğince kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ödeyerek iş akdini feshettiği anlaşılmıştır.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının iş akdinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiği iddia edilerek işe iadesinin talep edildiğini, davanın haksız ve dayanıksız olduğunu, davacının iş akdinin geçerli nedenli kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek feshedildiğini, tüm dünyayı tehdit eden koronavirüs salgını nedeniyle gerek ülke yönetimi gerekse yerel yönetimler ve giderek şirket yönetimlerince bir dizi önlemler alınmak gerektiğini, son olarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın, 03/09/2021 tarihli genelgesine istinaden de önceden tüm bilgilendirmelerin yapıldığını, aşısı tamamlanmış çalışanların tespit edildiğini ve aşı yaptırmayanlardan PCR testi istendiğini, davacının PCR testi yaptırmak istemediğini, defalarca davacıya PCR testi yapılması hususunda bilgilendirme yapıldığını, meselenin sadece aşı olmayı reddeden kişinin beden bütünlüğü ile sınırlı olmadığı, kişi serbestlik içinde aşı olmayarak başkalarının da zarar görmesine neden oluyorsa, bunun özgürlük kavramı kapsamında olamayacağı, sağlık hakkının sadece bireysel olarak kendimizin değil herkesin sağlığı ile ilintili olduğunun bildirildiği, konuya bilimsel verilerin ışığında yaklaşan Türk Tabipler Birliğinin açıklamaları karşısında, davacı tarafın, kendisine baskı kurulduğu, ayrımcılık yapıldığı gibi argümanlarının bir hükmünün kalmadığını, davacının 2021 yılı eylül ayında aşı ve PCR testi yaptırmayacağını belirttiğini, bu konudaki eğitimlere katılmayı reddettiğini, davacıya izin kullandırıldığını, aralık ayına gelindiğinde sorun çözülemediğinden ayrıntılı bir açıklama ile savunmasının istendiğini ve son çare olarak sebebi açıkta anlatılarak iş akdinin feshedilerek tazminatlarının ödendiğini, davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece;
“Dava, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade istemine ilişkindir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı/geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18 ve devamı maddeleridir.
İş sözleşmesi davalı işveren tarafından; davacının COVİD 19 tedbirleri kapsamında mail yoluyla tüm iş yeri çalışanlarından istenildiği bildirilen PCR testi ve aşı uygulamalarını kabul etmemesi nedeniyle iş kanunu 17. Maddesi gereğince geçerli sebeple feshedildiğine ilişkin13/12/2021 tarihli fesih bildirimi dosya arasına alınmıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417/II maddesine göre, işveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü kılınmıştır.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 19/I maddesine göre, çalışanlar da iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü kılınmış ve bu anlamda işin ve diğer çalışanların sağlığını gözetmek, buna ilişkin tedbirleri almak, alınan tedbirlere uyma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Bu bağlamda işçinin iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanmasına yönelik gerekli tedbirlere riayet etmemesi bir başka deyişle hem kendisinin hem de diğer çalışanların sağlıklarını tehlikeye atacak davranışlarda ısrar etmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-ı bendine göre “işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi…” kapsamında işverene iş akdinin haklı nedenle derhal fesih hakkı verir. Ancak söz konusu maddenin tatbik edilebilmesi için işçinin fiillerinden kaynaklı olarak işin ve iş yerinin güvenliğinin tehlikeye düştüğünün objektif olarak belirlenmesi veya belirlenebilir olması gerekmektedir. İşçinin fiillerinin kasten veya ihmalen gerçekleşmesinin herhangi bir önemi bulunmamakta, şayet işçinin fiili neticesinde işyeri güvenliği tehlikeye düştüğü objektif olarak belirleniyorsa artık bu madde gereğince yapılan fesihler işveren açısından haklı nedenle yapılmış fesih olacaktır.
2019 yılı sonlarından itibaren öncelikle Çin’de başlayan, ilerleyen zamanla birlikte tüm Dünya’da etkisini gösteren ve nihayetinde de 2020 Mart ayında da Türkiye’de de görüldüğü yönünde ilk resmi açıklama yapılan koronavirüs (COVİD-19) hastalığı Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” olarak ilan edilmiş ve hastalığın ilk görülmeye başladığı zamanlardan itibaren her ülke tarafından bir takım önlemler alınmıştır. İlk başta alınan önlemler ülkelerin birbirleri ile olan seyahatlerini karşılıklı olarak durdurmaları olurken zamanla önlemler artmış ve nihayetinde hastalığın hızla artışı neticesinde ülke içindeki tüm faaliyetlerin zorunlu ve acil olanları haricinde kısmen veya tamamen durdurulmasına, insanların toplu olarak bulundukları yerlerin kısmen veya tamamen kapatılmasına, topluluk organizasyonlarının iptal veya tehirine, okulların kapatılmasına kadar toplum hayatını kısıtlayacak boyutlara ulaşmıştır.
Söz konusu salgının ilk ortaya çıktığı zamanlarda hastalığın nasıl ve ne şekilde ortaya çıktığının belli olmadığı gibi nasıl ve ne suretle yayıldığı da belirlenememiştir. Bununla birlikte yine salgının ilk zamanlarında hastalığın tedavisi için etkin ve kesin kabul görmüş bilimsel bir tedavi şeklinin olmadığı gibi bir ilacının da bulunmadığı bilinmektedir. Devam eden süreçte çeşitli uluslararası ilaç firmaları tarafından muhtelif ilaç çalışmaları ile birlikte aşı çalışmaları da yapılmış ve 2020 yılının sonlarına doğru bir takım aşıların acil kullanım onayı olarak bilinen diğer ilaç ve aşılar için öngörülen prosedürlerin tamamlanması beklenmeden tedavi veya hastalığın önlenmesi amacıyla kullanılmaya başlanmıştır.
Bu kapsamda ayrıca aşı olmayan kişiler bakımından da İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü 20/08/2021 tarihinde bazı faaliyetler için PCR zorunluluğu konulu bir Genelge yayımlamıştır. Bu genelgede, aşılama süreçlerini tamamlamış kişilerde salgın kaynaklı vaka, hasta ve vefat sayılarının oldukça düşük seviyelerde olduğu ifade edilmiş ve 6 Eylül 2021 tarihinden itibaren aşı olmayan kişiler bakımından bazı etkinlikler kapsamında PCR testi zorunluluğu getirilmiştir.
Nitekim Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca da işverenlerin işçilerinden isteyeceği PCR testi ve işçilerini Covid-19 riskleri ve tedbirleri konusunda bilgilendirmesini içeren, 02/09/2021 tarihli genel yazı 81 İl Valiliği’ne gönderilmiştir.
Buna göre; işverenlerin, işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında tüm işçilerini bilgilendirmekle yükümlü oldukları hatırlatılmakta, işverenlerin COVID-19 aşısı tamamlanmamış işçilerini yazılı olarak ayrıca bilgilendirmesi istenmekte, bilgilendirme sonrasında aşı olmayan işçilere, kesin COVID-19 tanısı konması durumunun iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçları da işveren tarafından bu durumdaki işçilere bildirilerek COVID-19 aşısı olmayan işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebilecek ve test sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulabilecektir.
Yayımlanan genelgeler doğrudan işverenlerin çalışanlarına uygulayabileceği bir “kanuni düzenleme” değildir. Aşı zorunluluğunun devlet eliyle getirilmemesi de işverenler bakımından işyerinde iş sağlığı ve güvenliği hususunda alabileceği tedbirler noktasında tereddütler oluşturmaktadır.
Dava konusu PCR testi olmak istemeyen işçinin iş sözleşmesinin feshinin haklı/geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, davacının işe iade için gerekli şartların oluşup oluşmadığı hususu da bu çerçevede öne çıkan soru işaretlerinden biridir.
İşçinin PCR testini reddetme hakkı ile işverenin PCR testi olmayan işçiyi çalıştırmaması birbirinden tamamen farklıdır. Kaldı ki PCR testini reddetme hakkı, kişinin vücut dokunulmazlığı hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken bir tezahürdür. Burada önemli olan, kişinin bu hakkını kullanması nedeniyle kendisine mutlak suretle bir serbesti sağlanmaması bir başka deyişle de hiçbir tedbir alınmayacağına gelmemesi gerektiğidir.
Zira bu süreçte yukarıda izah edilen İçişleri Bakanlığı’nın yayımladığı genelge kapsamında Covid-19 aşısı yaptırmayanların uçaklara, otobüslere alınmaması seyahat özgürlüğüne, okullara alınmaması eğitim hakkına, konser, sinema ve tiyatro gibi toplu faaliyetlere katılmaması bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme hakkına aykırı olarak görülmemelidir. Aykırı olmamasına temel dayanak ise devletin, kamu yararı ile birey hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlü olması bir başka deyişle ölçülülük ilkesi gereğidir.
Ölçülülük ilkesi ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.
Bu kapsamda işverenin, PCR testi yaptırmayan işçiyi işe almaması veya işten çıkarması halinde çalışma özgürlüğüne aykırı olarak hareket edip etmediğini de yine aynı ilke kapsamında değerlendirmek gerekir. Bir başka deyişle getirilen sınırlamanın ve uygulanan yaptırımın amacı gerçekleştirmek bakımından elverişli olup olmadığı, sınırlamanın gerekli olup olmadığı, yani daha hafif bir sınırlama tedbiriyle aynı sonucun elde edilip edilemeyeceği, sınırlamanın orantılı olup olmadığı, yani kişiye uygulanan yaptırımın elde edilmek istenen yarar ile makul bir orantıda olup olmadığı noktalarında değerlendirme yapmak gerekir.
PCR testi yaptırmayan işçinin işe alınmaması veya işten çıkarılması, uygulanan yaptırımın amacı gerçekleştirmek bakımdan elverişli ve gerekli olup olmadığı bakımından yapılan incelemede; aynı iş yerinde çalışan aşı olan ve aşı olmayan/PCR testi yaptırmak istemeyen işçiler arasında birtakım sorunlar oluşabileceği, işverenin tüm işçilere yönelik iş sağlığı ve güvenliğinin gerektirdiği tedbirleri alma yükümlülüğü, çalışma barışının korunması zorunluluğu birlikte değerlendirildiğinde amacın (çalışma barışının sağlanması ve iş sağlığı-güvenliği tedbirleri alma yükümlülüğü) sağlanması bakımından elverişli ve gerekli olduğu kanaatine varılmıştır.
Diğer yandan işçinin işe alınmaması veya işten çıkarılmasından önce daha hafif bir sınırlama tedbiriyle aynı sonucun elde edilip edilemeyeceği bir başka deyişle orantılı olup olmadığı ayrıca feshin son çare ilkesi bakımından yapılan incelemede; öncelikle feshin son çare olması ilkesi bakımından işçiye varsa yıllık izin haklarının kullandırılması, ücretsiz izne çıkartılması, uzaktan çalışma, esnek çalışma saatleri veyahut vardiyalarının değiştirilmesi gibi alternatifler gündeme gelebilir.
Yıllık izin kullandırılması işverenin yönetim hakkı kapsamındadır. PCR testi yaptırmak istemeyen işçinin varsa yıllık izin hakkının kullandırılması feshin temel dayanağı yani tarafların iradeleri dikkate alındığında geçici bir çözüm olarak kalacağından bu yolla sürecin yönetilmesi mümkün değildir. Ücretsiz izin uygulaması ise dönem itibariyle tek taraflı olarak işveren tarafından yapılamayacağından, işçi ve işverenin karşılıklı anlaşmasıyla mümkündür. Ancak test yaptırmak istemeyen işçinin iradesi de dikkate alındığında kaldı ki ekonomik koşullarda değerlendirildiğinde ücretsiz izin teklifini kabul edeceğini beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır. Uzaktan çalışma, vardiya değişikliği veyahut farklı birimlerde çalıştırma gibi test yaptırmak istemeyen işçiler bakımından farklı tedbirlere başvurulmasını işverenden beklemek de hayatın olağan akışına aykırıdır. İş sağlığı ve güvenliği noktasında tedbirler alması gereken işverene ek maliyet yükümlülüğü getirmek doğru olmadığı, farklı tedbirler hususunda zorunluluk olarak getirilmesinin de hakkaniyete uygun düşmeyeceği gibi (kaldı ki işin niteliği gereği birtakım tedbirlere başvurulmasının da mümkün olmaması örneğin uzaktan çalışma imkanının bulunmaması) aşı olan veyahut düzenli PCR testi yaptıran işçilerin işverenden kendi yaşam haklarını korunmasına yönelik beklentilerini, test yaptırmayan işçinin anayasal hakkını kullanmasının kendilerine avantaj sağlayacak şekilde bir başka deyişle aşı olan/düzenli PCR testi yaptıran kişilerin daha dezavantajlı duruma düşmesine sebebiyet verecek nitelikte olması yukarıda izah edilen çalışma barışını bozacağı gibi işyerindeki huzurun ve iş akışının bozulmasına zemin oluşturacaktır.
İzah edilen gerekçeler doğrultusunda işverenin iş sağlığı ve güvenliği bakımından olası tehlikeler gözetilerek test yaptırmak isteyen işçinin iş sözleşmesini feshedilebileceği kanaatine varılmıştır. Ancak orantılılık ilkesi gereği yapılan fesih geçerli olup bir başka deyişle yasal hakları ödenmek suretiyle yapılması mümkündür. Zira işçinin çalışma özgürlüğüne yapılan müdahale karşısında kişiye uygulanan yaptırımın elde edilmek istenen yarar ile makul bir orantıda olması gereklidir.
Tüm bu açıklamalar, toplanan deliller, uzman bilirkişilerden alınan rapor ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalı tarafça işyerinde alınan önlemlerin pandemi komtrol dönemlerine uygunluk gösterdiği, işverenin, çalışanların ve kamunun sağlığını koruması için gerekli tüm önlemleri alması sorumluluğunun yanında çalışanlarında bu önlemlere uyma yükümlülüklerinin bulunduğu, ancak davacının üzerine düşen bu yükümlülüğü ihlal ettiği, davacının iş akdi feshedilmeden önce yıllık izin kullanımı, ücretsiz izin kullanımı, saha çalışması dışında uzaktan çalışma gibi alternatiflerin sunulduğu ve feshin son çare olma ilkesine uyulduğu, iş akdinin bakanlık genelgesi kapsamında istenilen aşı ve PCR testini yaptırmaması gerekçesiyle feshedildiği ve feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından, davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.” gerekçeleriyle hüküm kurulmuştur.
İSTİNAF BAŞVURUSU:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;
-davalı işverence tek taraflı olarak iş akdinde esaslı değişiklik yapılarak aşı/ pcr test zorunluluğu getirilmesi 4857 sayılı iş kanununun22. Maddesine aykırı olduğu iddiları gerekçeli kararda karşılanmadığını,
-Davalı işveren tarafından getirilmiş olan “en az iki doz Covid 19 aşısı olma veya mesai saati öncesi 48 saat önce yapılmış pcr test sunma zorunluluğu” 4857 sayılı İş Kanununun 22. Maddesine aykırılığı iddiaları gerekçeli kararda karşılanmadığını,
-Vücut bütünlüğüne müdahale niteliğindeki zorunlu pcr test uygulamasının hangi gerekçeyle iş sağlığı güvenliği tedbiri olarak değerlendirildiği kararda temellendirilmediğini,
-Aşı, aşı kartı ve PCR testi, vücuttan örnek alınması, doğrudan vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahale oluşturduğunu, davalı işveren tarafından getirilen “aşı/pcr test zorunluluğu” uygulamasıyla davacı müvekkilin Anayasanın 17. Maddesindeki hakları ihlal edildiğini, işveren tarafından getirilen aşı, aşı kartı, aşı türlerine ve PCR testi zorunluluğuna bakıldığında, bu şekilde zorunluluk getirilen bir kanuni dayanağının bulunmadığı görüldüğünü, yasal mevzuatta, tahdidi olarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle sınırlı bir düzenleme olmadığı anlaşıldığını, Anayasa Mahkemesinin bu kapsamda verdiği, Anayasa Mahkemesinin 2014/5629 T. 21.11.2017- Sali̇h Gökalp Sezer Başvurusu, Anayasa Mahkemesinin 11/11/2015 Tarihli 2013/1789 sayılı Halime Sare Aysal Başvurusu ve Anayasa Mahkemesinin Muhammed Ali Bayram Başvurusu (B.2014/4077, K.T. 29/06/2016,) kararlarında bu hususlar vurgulandığını, davalı işveren tarafından getirilen zorunluluk anayasanın 17. Maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığını koruma hakkını ihlal etmekte olup hukuka aykırı olduğunu,
-İş sağlığı ve güvenliği mevzuatına aykırı olarak pcr test ücretlerinin karşılanmadığı ve pcr testlerinin mesai saati dışında talep edilmesinin hukuka aykırılığına ilişkin iddiaları gerekçeli kararda karşılanmadığını,
-İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında “pcr test uygulamasını iş sağlığı ve güvenliği tedbiri olarak” kabul ettiğini, kararda pcr test ücretlerine ilişkin İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa aykırı şekilde yorum yoluyla herhangi bir mevzuat dayanağı olmayan “İş sağlığı ve güvenliği noktasında tedbirler alması gereken işverene ek maliyet yükümlülüğü getirmek doğru olmadığı,” şeklinde belirtilerek hukuka aykırı şekilde hüküm kurulduğunu, davalı işverenin 13.09.2021 tarihinde çalışanlarına iletmiş olduğu bilgilendirme formunda açıkça ” pcr testlerinin mesai saati dışında yaptırılması gerektiği, pcr test masrafları ve olası masrafların yine işçi tarafından karşılanması gerektiği” yazdığını, söz konusu bu belge de dosyadaki deliller arasında olmasına rağmen mahkemece incelenmediğini,
-6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4/4;” İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” şeklinde düzenlemede açıkça belirtildiği üzere eğer ki bir şey iş sağlığı ve güvenliği tedbiri olarak kabul görüyorsa bu tedbirin masrafı çalışana yansıtılamayacağını,
-Davalı işveren sürüntü testini zorunlu tutacaksa dahi işçiye testin kanı sağlamak zorunda olduğunu, davalı işveren 13.09.2021 tarihinde yayınlamış olduğu bilgilendirme formunda “PCR testlerinin mesai saati saatleri dışında yaptırılması gerektiği, PCR test masrafları ve olası masrafların yine işçi tarafından karşılanması gerektiği” hususları belirtilmiş olup kanuna aykırı bir uygulamayı kanuna aykırı şekilde çalışanlarına zorunlu tuttuğunu,
-Davalı işveren davalı iş yerinde ücretsiz pcr test yaptırma imkânı sunmadığı gibi pcr test ücretlerini de karşılamadığını, davalı şirket çalışanı olan tanıklar dahi bu iddiaları doğruladığını, davalı işveren pcr testlerinin mesai saati dışında yapılmasını zorunluluğu getirerek hukuka aykırı şekilde çalışanlarının serbest zamanı üzerinden tasarruf etmeye çalıştığını,
-Davalı tanığı Ş. B. K ifadesinde aynen ;”… İş yerinde PCR testlerinin ücretsiz olduğu dönemde bu testler için ödeme yapılmadı. Ücretli PCR testi yapıldığı dönemde test ücretleri işveren tarafından ödendi. PCR testi hastanede yaptırılıyordu…” şeklinde tanıklık ettiğini,
-Tanık ifadesinde de görüleceği üzere işverenin pcr test uygulamasının en başında test ücreti ödemesi yapmadığı açıkça belirtildiğini, ifadesinin devamında işverenin pcr test ücretini karşıladığını beyan etmişse de bu iddia gerçeği yansıtmadığını, davalı taraf ve vekilinin böyle bir savunması olmadığı gibi pcr test ücret ödemesi yapıldığına dair bir delil de dosyaya sunulamadığını,
-Tanık Ü. Ç. işyeri hekimi olduğundan tanık beyanının bütününden işverenin işyerinde ve mesai saati içerisinde pcr test yaptırma imkanını işçilere sağlamadığı çıkarımına varıldığını,
-Tanık ifadesinde “.. hasta oldukları süreç tamamlandıktan sonra PCR negatife dönene kadar ücret ödemeleri işveren tarafından yapıldı.” şeklindeki beyanından işverenin aşısız olup rutin pcr testi sunmak zorunda bırakılan çalışanların test ücretlerini karşılamadığını ve hastanede yaptırmak zorunda bırakıldıkları sonucuna varıldığını,
-Aleyhe hususları kabul etmemekle beraber her iki davalı tanık beyanı da incelendiğinde görüleceği üzere davalı işveren tarafından tek taraflı olarak aşı/pcr test zorunluluğu getirildiği, aşı olmayan çalışanların rutin test ücretlerinin işveren tarafından karşılanmadığı, testlerin mesai saati dışında yaptırılıp getirilmesi gerektiği görüleceğini, işyerinde işe gelen aşısız personeline ücretsiz pcr testi yapabilme imkanı sunmadığını,
-Pcr testi uygulamasının hukuka uygun olduğunu varsayarak bir değerlendirme yapıldığından, devlet hastaneleri isteğe bağlı PCR testi yapmadığını, yapsa dahi hastalık belirtisi taşıyanların da aynı ortamda olduğu ve ciddi manada test sırasının olduğu, hasta olmasa dahi hastalık kapma riskinin fazla olduğu ve müvekkilin dinlenme ve ailesiyle geçireceği kısıtlı zamanı neden hastane köşesinde geçirmek zorunda olduğu hususları ve kanunun açık hükmü birlikte değerlendirildiğinde işveren pcr testini zorunlu tutuyor ise test ücretini de karşılamak zorunda olup ve bu imkanı mesai saatleri içerisinde sağlaması hukuka uygun olacağını,
-Davalı işveren hem İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununu dayanak göstererek önlem aldığını iddia etmekte hem de sürüntü test ücretlerini işçi üzerinde bırakarak kendisiyle çeliştiğini, hayatın olağan akışında misal asgari ücretle çalışan hangi işçi minimum haftada bir pcr istenen işyerinde ayda minimum 4 sürüntü testine 1000 TL verebileceğini, verse dahi geçimini nasıl sağlayacağını, davalı işverenin bu uygulaması açıkça hem hayatın olağan akışına hem de kanuna aykırı olduğunu, işbu her türlü şüpheden uzak delille kanıtlandığını, iddiaları dahi gerekçeli kararda değerlendirilmediğini,
-Gerekçeli kararda davacı müvekkilin yapmış olduğu işin mahiyetine bakılmadan değerlendirme yapıldığını,
-Davacı müvekkilin işinin uzaktan çalışmaya elverişli olması sebebiyle bizzat davalı tanığı B.K.’ya uzaktan yazılı ve görüntülü bağlantı ile çalışabileceğini, pcr testi şart koşulmaksızın hes kodu risksizdir ibaresiyle, ateş ölçer ile işe devam etmek istediğini belirtmiş ise de kendisine sonuç itibariyle aşı olmak , pcr testi sunmak dışında hiçbir çözüm önerisi sunulmadığını, davacının teklif ettiği çözüm önerileri değerlendirilmediğini, olmazsa olmaz pcr testi ve aşı zorunluluğu getirilerek başka hiçbir çözüm önerisi sunulmaması feshin son çare olması ilkesi’ne aykırı hareket edildiğinin kanıtı olduğunu, hiç kimseden anayasa ve kanunla güvence altına alınan vücut bütünlüğüne zorunlu müdahale edilmesine rıza göstermesi beklenemeyeceğini,
-Davacı hiçbir semptom göstermemesine rağmen davalı tarafından “davacının sağlık açısından bir tehdit olduğu ” iddia edildiğini, iddianın ispatı gerektiğini, davalı taraf; davacının semptom göstermesine rağmen pcr testi sunmadığına ilişkin tek bir delil dahi sunamadığını, davacı müvekkilin semptom göstermesi halinde pcr testi yaptırabileceğini zaten davalıya ilettiğini,
-Gerekçeli kararda aynen:” Uzaktan çalışma, vardiya değişikliği veyahut farklı birimlerde çalıştırma gibi test yaptırmak istemeyen işçiler bakımından farklı tedbirlere başvurulmasını işverenden beklemek de hayatın olağan akışına aykırıdır.” şeklinde bir değerlendirme yapıldığını,
-Gerekçeli karar bu yönüyle değerlendirildiğinde de iş hukukuna hakim olan “işçi lehine yorum ilkesi” ve “feshin son çare olması ilkesi” gözetilmeyerek dava dilekçelerinde her yönüyle hukuka aykırı olduğu açıklanan uygulamanın hukuki açıdan ele alınmayarak adeta pcr testi ve aşı yararlı mı zararlı mı tartışmasına dönüştüğünü, mahkemece söz konusu uygulamaların davacının vücut bütünlüğüne müdahale niteliğinde kanunilik ilkesine aykırı olarak birçok anayasal hakkının ihlal edildiği hususu göz ardı edilerek “pcr testi yaptırmak istemeyen işçiler bakımından farklı tedbirlere başvurulmasını işverenden beklemek de hayatın olağan akışına aykırıdır.” şeklinde gerekçeyle adeta işveren lehine yorum yapılarak hukuka ve hakkaniyete aykırı karar verildiğini,
-Gerekçeli kararda ; davalı işveren tarafından yapılan feshin 4857 sayılı işkanununun26. maddesine aykırı olduğu iddialarının karşılanmadığını,
-Gerekçeli kararda davacının “pcr test sunmak istememesi” durumunun derhal fesih hakkı verdiği kanaatinde olan mahkemece davalı işveren feshinin 6 günlük hak düşürücü süreye uygun yapılmadığı hususu incelenmediğini, söz konusu durumun somut olayda sübut bulması halinde dahi davalı işveren tarafından davacı müvekkilin “aşı/ pcr test zorunluluğunu” kabul etmediğinden 21.09.2021 tarihi itibariyle haberdar olup 6 günlük hak düşürücü süre içerisinde fesih bildirimi yapılmamış olup fesih usulüne uygun yapılmadığını,
-Gerekçeli kararda somut duruma uygun olmayan tespitler yapıldığını,
-Gerekçeli kararın 5. Sayfasının son paragrafında aynen: “…davacının iş akdi feshedilmeden önce yıllık izin kullanımı, ücretsiz izin kullanımı, saha çalışması dışında uzaktan çalışma gibi alternatiflerin sunulduğu ve feshin son çare olma ilkesine uyulduğu..” şeklinde yapılan tespitteki uzaktan çalışma alternatifinin sunulduğu hususu hatalı olduğunu, davalı işveren davacı müvekkilime pcr testi şart koşmadan uzaktan çalışma imkanı sunmadığını, feshin son çare olması ilkesine aykırı davranılmasına ve uzaktan çalışma imkanı sunulmamasına rağmen bu şekilde hüküm kurulması hatalı olduğunu,
-Gerekçeli kararın 5. Sayfasının 3. Paragrafının ilk cümlesinde :”İzah edilen gerekçeler doğrultusunda işverenin iş sağlığı ve güvenliği bakımından olası tehlikeler gözetilerek test yaptırmak isteyen işçinin iş sözleşmesini feshedilebileceği kanaatine varılmıştır.” şeklinde olduğunu,
-Olası tehlikeler gerekçesine dayanılmasını veya kanunilik ilkesine aykırı uygulamaları hukuk düzeni korumayacağını, semptom dahi göstermeyen davacı müvekkilin hastalıklı bir insanmışcasına muamele görmesi hukuken kabul edilebilir bir durum olmadığını, davacı müvekkilin ateşinin yüksek çıkması halinde veya semptom göstermesi halinde pcr testi vermeyi kabul ettiğini, dava konusu uyuşmazlıkta olmazsa olmaz en az iki doz aşı yada pcr test zorunluluğu getirilen davacı müvekkilim hiçbir hastalık belirtisi taşımayan sağlıklı bir birey olmasına rağmen hastalıklı bir bireymiş gibi hasta olmadığının ispat etmesi kendisinden beklendiğini, davalı işveren vücut bütünlüğüne müdahale teşkil eden bir uygulamayı kendisine geçerli bir neden dahi sayamayacağını, davalı işverenin feshi geçerli nedene dahi dayanmamakta olup haksız ve kötü niyetli olduğunu,
-İş kanunu madde 19 uyarınca fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmek zorunda olduğunu,
-Davalı işveren tarafından müvekkilime 13.12.2021 tarihinde tebliğ edilmiş olan yazı incelendiğinde görüleceği üzere iş akdinin4857 sayılı İş Kanunun 18. Maddesinde yer alan işçiden kaynaklanan sebeplerle feshedildiği belirtildiğini,
-İş kanunu 18. Maddede geçerli fesih nedenleri sayılmadığını, davalı işveren fesih sebebini açıkça belirtilmemiş olup “İş kanunu 18. Maddesi gereğince iş akdi feshedilmiştir” diyerek fesih nedenini hukuki bir zemine oturtamadığını, davacı müvekkil hukuki çerçevede haklarını aradığını; hakkını araması sebebiyle de iş akdi feshedilemeyeceğinden, kabul etmediği yazılı rızasının alınmadığı bir değişiklik kendisini bağlamayacağından bu sebepler dışında da müvekkilin yaklaşık 12 yıl çalışma süresinde işle veya işvereniyle herhangi bir olumsuzluk yaşamadığı gözönünde bulundurulduğunda iş akdinin hangi gerekçeyle feshedildiğini davacı müvekkili bilmediğini,
-Fesih usulüne uygun yapılmadığından mütevellit niyet okuyuculuğu yapmaları beklenmiş olup yapılmış olan fesih geçersiz olduğunu,
-Hakkını kullanan kimsenin, sırf güvence altına alınmış olan hakkını kullanması sebebiyle hukuka aykırı bir yaptırıma (şu zorlu ekonomik süreçte işinden atılmak gibi) tabi tutulmasını hukuk düzeni korumayacağını, davalı işveren müvekkilin söz konusu uygulamayı kabul etmemesinin iş Kanunu 18. maddesine dayanarak fesih imkanı vermediğini, davalı işveren fesih nedenini açık ve kesin olarak belirtmemesi keyfi davrandığını gösterdiğini,
-Karar gerekçesi ve davalı işveren uygulaması; anayasanın ve aihs’nin güvence altına almış olduğu eşitlik ilkesini ihlal ettiğini,
-Davalı işyerinde yalnızca 2 doz aşı olmayan kişiler aşı veya pcr testi yapmak zorunda bırakıldığını, aşı olan işçilerden PCR testi istenmediğini, gerek Sağlık Bakanlığının ve Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulunun gerekse Dünya Sağlık Örgütünün yapmış olduğu açıklamalarda covid-19 aşısı olan bireylerin dahi söz konusu virüsü bulaştırdığı kabul edildiğini, davalı işveren bu kabule rağmen sadece ve sadece iki doz aşı olmayan kişilerden pcr testi isteyerek eşitlik ilkesini ihlal etmekte olup gizlice aşı olmayan gelir kaygısı olan insanları aşıya zorladığını, bu halde dahi eğer ki aşı olan bireylerin de Covid-19 virüsüne yakalanabileceği ve bu virüsü yayabileceği Sağlık Bakanlığı tarafından da kabul edilmiş olduğundan virüse yakalanma ve virüsü bulaştırma bakımından aşılı ve aşısız insanların bir farkının olmadığı bu sebeple eşit muamale görmeleri gerektiğini,
-PCR testi uygulamasının sonucunun bildirilmesi gerekliliğinin yalnızca aşı olma hakkını kullanmamış kişilere mahsus olması Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, aşı olmuş kişilerinde hastalığı tekrar ve tekrar geçirdiği, bulaştırdığı bir gerçek olduğunu, aşı olmayı tercih eden kişilerinde aynı şekilde PCR testi yaptırarak kendilerini negatif-pozitif olarak bildirmeleri gerektiğini, ancak bu şekliyle bireyi düşünen, toplum sağlığını ciddiye alan bir uygulama olduğunu düşünmelerinin belki mümkün olabildiğini,
-Şehir içi toplu taşımalarda, örneğin, metro, otobüs, dolmuş, tramvay, metro, vs gibi yerler ile AVM’lerde kişiler arası mesafenin iş yeri ortamından daha az olduğu bilindiği halde söz konusu yerlerde de PCR testi istenilmemekte HES kodu uygulamasıyla söz konusu hizmetlerden yararlanıldığını, bu ülkeye sağlık hizmeti dağıtan doktor, hemşire ve sağlık çalışanlarına dahi ne covid-19 aşısı ne de pcr testi zorunlu tutulmamışken olmazsa olmaz denilerek davalı işveren tarafından getirilen zorunluluğun da hayatın olağan akışına aykırı olduğunu açıkça gösterdiğini,
-Bu düzenlemelerin temel sebebi veya amacı, aslında PCR testi zorunluluğundan ziyade işçiler üzerinde iş sözleşmesinin sona erdirilmesi veya engellenmesi gibi idari yaptırımlara maruz bırakılacağı korkusuyla işçilere zorunlu aşı olması için mobbing oluşturduğunu, sağlığa yönelik olan bu saldırılar mobbingi oluşturan eylemlere girdiğini, Anayasa Mahkemesi tarafından da açıkça kabul edilen, aşı zorunluluğunun hukuka aykırı olduğuna ilişkin kararları, zorunlu PCR testine tabi tutulmak suretiyle dolanılarak, kişilerin hukuka aykırı olarak zorunlu aşı olmaları amaçlandığını,
-Aşı zorunluluğu ile PCR testi zorunluluğu her ikisi de vücut bütünlüğüne müdahale oluşturan tıbbi müdahale olması sebebiyle aynı hukuksal mevzuata tabi olduğu davalı işveren tarafından göz ardı edildiğini, bu sebeple aşı zorunluluğu ve tıbbi müdahale ile aynı hukuki düzenlemelere tabi olan PCR testi zorunluluğu anılan Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları doğrultusunda hukuka aykırı olduğunu, PCR testi uygulamasının sonucunun bildirilmesi gerekliliğinin yalnızca işçilere öğretmenler ile diğer bazı yerler için getirildiğini, devlet memurları için genel olarak işyerine gelmeden önce PCR testi olmalarına ilişkin bir zorunluluk getirilmediğini, aşı olmamış ve her gün PCR testi yaptırmasına gerek olmadan işe giden bu ülkeye sağlık dağıtan doktor ve hemşireler var ve bunlar için dahi aşı veya pcr testi zorunlu tutulmadığını, düzenlemenin sadece işçilere yönelik olması Devlet Memurları açısından bir düzenleme getirilmemesi sebebiyle Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu,
-PCR testi aşılı ya da aşısız olduğu gözetilmeksizin hastalığı kapma ve yayma riski taşıyan herkese kanunilik şartı sağlandıktan sonra uygulanması gerektiğini,
-Aşı olan bireylerin sağlıklı birey gibi değerlendirilip, aşı olmayan bireylerin toplumsal bir tehditmiş gibi yansıtılması hukuka açık aykırılık teşkil ettiğini, söz konusu düzenleme ile bu düzenleme esas alınarak müvekkilime bildirilen pcr testi zorunluluğuna ilişkin değişiklik kamu düzeni veya işyeri düzeni tesisinden ziyade, toplumsal infiale sebebiyet verecek türden düzenleme ve birey özgür iradesini hiçe sayar düzenleme söz konusu olduğunu, genel düzenleyici işlem ve bu işlem dayanak alınarak işveren tarafından gönderilen yazı ile aşı olan bireyler ile aşı olmayan bireyler arasında halkı kin ve nefrete yöneltecek türden olması nedeniyle sebepten uzak kaldığını,
-Ülkede Covid19 salgınına yönelik bir aşı zorunluluğu bulunmadığı gibi aşı hakkında makul ve geçerli endişelerin yanında Sağlık Bakanlığı ve Bilim Kurulunun covid19 aşıları ve pcr testi teşhisleri hakkında anlatımlarında sürekli tezatlık bulunması söz konusu aşıya ve PCR testi teşhisine güveni zedelediğini, bilimsel veriler her türlü çelişkiden uzak, kendi içinde tutarlı olmak zorunda olduğunu, birbiriyle çelişen iki önermeyi bilim doğru kabul etmediğini,
-Sağlık Bakanlığınca PCR testinin güvenilir sonuç vermediği ve Covid19 salgının başlıca belirtilerini taşımayan bireylere PCR testinin yapılmasının gerekmediğinin ifade edilmesine rağmen olmazsa olmaz denilerek ve PCR testi dışında hiçbir alternatif sunulmadan kişi hürriyeti ve anayasal güvencelerini hiçe sayan söz konusu genelgelerin bilimsel anlamda dahi temelsiz kaldığı gözler önünde olduğunu, Covid19 salgını kan tahlili ve Bilgisayarlı tomografi ile de teşhis edilebilecekken olmazsa olmaz denilen PCR testi İş sağlığı ve Güvenliğinin Korunmasındaki tek alternatif olmaması gerektiğini,
-Davacı müvekkili davalı Kartonsan Karton Sanayive Ticaret A.Ş. De 26.04.2010 tarihinde çalışmaya başladığını, davalı tarafça davacı müvekkilin iş akdi 13.12.2021 tarihinde hiçbir haklı ve geçerli sebep gösterilmeksizin hukuka aykırı şekilde ihbarsız tazminatsız olarak feshedildiğini,
-Davalı işveren çalışma şartlarındaki esaslı değişikliği İş Kanunu 22. Maddedeki şartlara uygun yapmadığından söz konusu değişiklik müvekkili bağlamayacağını,
-Söz konusu uygulama anayasaya, iş kanununa, ceza muhakemesi kanununa, iş sağlığı ve güvenliği kanunun, anayasa mahkemesi kararlarına, aihm kararlarına açıkça aykırı olduğunu,
-Sonuç olarak, davalı tarafça davacı müvekkilin iş akdinin haksız ve hukuka aykırı şekilde feshedilmesi, “en az iki doz aşı veya pcr test yapılması zorunluluğu” na ilişkin esaslı değişikliğin usulüne uygun yapılmamış olması, davalı işverenin müvekkile uygulamış olduğu ekonomik ve psikolojik şiddet, ayrımcılık, müvekkilimin pcr test ücretini karşılamayarak aşıya zorlamaları ve makul hiçbir alternatifin sunulmaması, davalı işverence feshin son çare ilkesi olmasının hiçbir suretle dikkate alınmaması, yapılan fesih bildirimini 6 günlük hak düşürücü süre içerisinde yapılmamış olması, feshin gerekçesinin yazılı olarak kesin ve açık şekilde bildirilmemesi ve mahkemece resen gözetilecek nedenlerle, davacı müvekkilin iş akdinin geçersiz ve haksız sebeple feshedildiğinin tespit edilerek davacı müvekkilin işe iade taleplerinin kabul edilmesini talep ettiklerini,
-Gerek usul bakımından gerek esas bakımından incelendiğinde davalı işverenin feshinin haksız ve geçersiz olduğunu, İş Kanunu 22. Maddesi çerçevesinde işçi değişiklik önerisini yazılı bildirimden itibaren 6 gün içinde kabul etmezse, “iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği…” ağırlıkta olması halinde işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebildiğini, işveren şartları oluşmuşsa geçerli fesih yapabileceğini, dava konusu uyuşmazlıkta olmazsa olmaz en az iki doz aşı yada pcr test zorunluluğu getirilen davacı müvekkili hiçbir hastalık belirtisi taşımayan sağlıklı bir birey olmasına rağmen hastalıklı bir bireymiş gibi hasta olmadığının ispat etmesi kendisinden beklendiğini, davalı işveren vücut bütünlüğüne müdahale teşkil eden bir uygulamayı kendisine geçerli bir neden dahi sayamadığını, davalı işverenin feshi geçerli nedene dahi dayanmamakta olup haksız ve kötüniyetli olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
GEREKÇE:
Dairemizce dosya üzerinden tarafların iddia ve savunmaları, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile 6100 Sayılı HMK’nun 352/1-d ve 355 maddeleri uyarınca istinaf başvuru dilekçesinde açıklanan istinaf sebep ve gerekçeleri ile sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucunda;
Dava; feshin geçersizliğinin tespitiyle işe iade ve buna bağlı mali hakların belirlenmesi istemlerini içermektedir.
İlk Derece Mahkemesince; davanın reddine karar verildiği ve verilen kararın davacı tarafından istinaf edildiği görülmüştür.
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi kapsamında davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı hususunda yapılan değerlendirmede, hizmet süresinin 6 aydan fazla olduğu, davalı işyerinin 30’dan fazla işçi çalıştırdığı, taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli olduğu, davacının işin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili yardımcısı ya da işyerinde işin bütününü sevk ve idare eden işçi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmadığı, iş akdinin fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde arabulucuya müracaat edildiği ve arabuluculuk son tutanağının düzenlenmesinden sonra iki haftalık süre içerisinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında, iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık vardır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedene dayandığını kabul etmek gerekecektir.
Somut olayda; pandemi döneminde işyeri tarafından iş sağlığı ve güvenliği açısından diğer çalışanların sağlığı açısından tedbirler alınabileceği değerlendirilmiş ise de bu noktada aşı veya PCR testi yaptırmayan işçinin iş akdinin feshine gidilmeden önce pandemi döneminde değişkenlik arz edebilen tedbirler çerçevesinde ücretsiz izin vb. tekliflerin sunulması gerektiği, ne var ki 13.12.2021 tarihli fesih bildiriminde belirtildiği üzere işveren tarafından 21.09.2021 tarihinde davacıya 3 gün idari izin verildiği akabinde 14 gün yıllık izne çıkartıldığı, izin dönüşü 13.10.2021 tarihinde işveren tarafından davacıya iki alternatif sunulduğu, 1. Alternatifin uzaktan çalışma ve PCR testi ibraz ederek saha çalışması şeklinde 2. Alternatifin ise Covid-19 salgını süreci sona erene kadar ücretsiz izne ayrılması teklif edildiği davacının ücretsiz izin kullanmayı tercih ettiği ve 13.12.2021 tarihine kadar ücretsiz izne ayrıldığı fakat davalı işveren tarafından ücretsiz iznin bittiği 13.12.2021 tarihinde davacıya yeniden ücretsiz izin teklif edilmeksizin iş akdinin feshedildiği, sırf Covid aşısı olmadığı ve PCR testi yaptırmadığı için iş sözleşmesinin feshedilmesinin ağır bir yaptırım olduğu, bundan başkaca önlemler alınabileceği dolayısıyla davacının ücretsiz izninin uzatılma olanağı bulunmakta iken bunun yapılmadığı dolayışı ile feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı, feshin geçersiz olduğu davacının işe iadesine yönelik karar verilmesi gerekirken feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın esasına dair oybirliğiyle aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
I-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE, HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,
Davanın KABULÜ ile,
1-Davalı işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞE İADESİNE,
2-Davacının yasal süre içerisinde başvurmasına rağmen davalı işverence süresi içerisinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni gözetilerek takdiren davacının 5 aylık brüt ücret tutarı olan 72.125,00 TL olarak BELİRLENMESİNE,
3-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 (dört) aya kadarki ücret ve diğer hakları tutarı olan brüt 78.931,40 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
4-Davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatlarının bu alacaklarından mahsubuna,
5-Alınması gereken 427,60 TL karar harcından davacı tarafından peşin harç olarak yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,9 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından ilk derece yargılamasında yatırılan 80,70 TL başvurma harcı, 80,70 TL peşin harç olmak üzere toplam 161,4 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından ilk derece yargılamasında yapılan toplam 51,75 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından ilk derece yargılamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Daire karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-7036 sayılı Yasa’nın 3. maddesi gereği Arabuluculuk faaliyeti sırasında Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 680,00 TL zorunlu giderin davalı taraftan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, ilk derece mahkemesinde bu konuda harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,
11-Davacı tarafça yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine,
12-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan toplam 268,25 TL istinaf gideri ile 492,00 TL istinaf başvurma harcı olmak üzere toplam 760,25 TL’nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
13-Kullanılmayan gider avanslarının talep halinde ilgililere iadesine,
14-HMK’nın 359. maddesinin 3. fıkrası gereği kararın tebliği ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil/ iade müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
15-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı Yasa’nın 8/1-a maddesi ve 4857 sayılı Yasa’nın 20. maddesinin 3. fıkrası gereğince KESİN olmak üzere 30/04/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.