İŞÇİNİN TANIK OLDUĞU DOSYADA KENDİ DURUMUNA İLİŞKİN VERMİŞ OLDUĞU BEYANIN BAĞLAYICI OLDUĞU

DAVA                                    : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26.03.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü  davalı adına Avukat A. A geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi F. Benli tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
            Davacı, davalıya ait  işyerinde  28.12.1988-22.07.2007 tarihleri  arasında  çalıştığını iş sözleşmesinin işverence haksız  feshedildiğini, işyerinde  fazla  çalışma   yaptığını, hafta tatilleri ile ulusal  bayram  genel  tatil  günlerinde  çalışmasına  rağmen bu  çalışma  karşılığı ücret alacaklarının ödenmediğini, yıllık  izin  kullanmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir  kısım  işçilik  alacaklarının  tahsilini  istemiştir.
            Davalı, davacının müvekkiline ait işyerinde 01.04.1990-30.10.1997 tarihleri  arasında  çalıştığını, istifa ederek işten ayrıldığını, 28.12.1988-22.07.2007 tarihleri  arasında çalıştığı Mosenka  firması  ile  müvekkili  şirket  arasında  bir  bağlantı  bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
            Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 28.12.1988-22.07.2007 tarihleri  arasında çalıştığı  Mosenka  firması  ile  davalı   şirket arasında organik bağ  bulunması sebebi ile davalı  şirketin 01.04.1990-22.07.2007 tarihleri arasında  gerçekleşen  tüm  çalışma  süresi üzerinden  belirlenecek  işçilik  alacaklarından  sorumlu  olduğu, davacının  son olarak aylık  1.350 USD ücret ile çalıştığı, fazla  çalışma, hafta tatili, ulusal  bayram  genel  tatil  günlerindeki  çalışma  iddiasının   tanık  beyanları ile doğrulandığı,  davacıya  kullandırılmayan  yıllık  izin  haklarının  bulunduğu   gerekçesiyle davanın  kısmen kabulüne karar verilmiştir.
            Kararı  davalı  taraf temyiz etmiştir.
            1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
            2-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin  kimin  tarafından feshedildiği ve  feshin haklı  sebebe  dayanıp  dayanmadığı  hususunda   uyuşmazlık bulunmaktadır.
            Davacı, davalı  şirketin Rusya'da  bulunan şantiyesinde  şoför  olarak  görev  yaptığını ve bu  şantiyedeki  iş bitimi sebebi  ile ücretsiz  izin  verilerek Türkiye'ye  gönderildiğini ancak ücretsiz izin süresinin  bitiminde  yeniden   işe  davet  edilmediğini   ve  sözleşmesinini bu  şekilde  feshedildiğini ileri  sürmektedir.
            Davalı işveren  ile  aralarında  husumet   bulunan  davacı  tanıkları, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından işyerindeki işçi sayısının azaltılması sebebi ile feshedildiğini   beyan  etmişlerdir.
            Mahkeme, davacı tanıklarının bu beyanları doğrultusunda iş  sözleşmesinin  işveren tarafından  haksız  feshedildiği sonucuna vararak  kıdem  ve ihbar  tazminatı  isteminin kabulüne  karar vermiş  ise de, davacı   asilin, aynı işyerinde çalışan bir başka işçi  tarafından  davalı  işveren  aleyhine  İstanbul 8. İş  Mahkemesinin  2011/21 esas sayılı  dosyası üzerinden açılan davada tanık olarak dinlendiği ve mahkeme  huzurunda  alınan beyanında kişisel sebeplerle  kendisinin işten  ayrıldığını bildirdiği görülmektedir. Davacının, hakim huzurunda  alınan  bu   beyanı ile taraflar arasındaki  iş sözleşmesinin davacı işçi  tarafından şahsi sebeplerle  feshedildiği anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, kıdem ve ihbar tazminatı  talepleri  yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
            3-Taraflar arasındaki bir diğer  uyuşmazlık  noktası  ise, işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusundadır.
            4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
            İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
            Somut  olayda; davacı  işçi son olarak  aylık  1.350 USD ücret ile çalıştığını ileri sürmektedir. Davacının tanıklarından bi davacının bu iddasının  doğrulamış  ise  de, diğer davacı tanığının beyanı aylık  ücretin 1.200 USD olduğu yönündedir. Mahkemece, emsal ücret  araştırması yapılmamış ve davacının ücrete  ilişkin iddiasını tanık beyanları ile  ispatladığı  kabul edilerek hesaplamaya esas aylık ücret miktarı 1.350 USD olarak belirlenmiştir.
            Ancak, davacının İstanbul 2. İş Mahkemesinin 2010/47 esas sayılı dosyası üzerinden tanık sıfatı ile alınan beyanlarında, aylık ücretinin 1.200  USD  olduğunu ifade ettiği görülmektedir. Ücrete ilişkin bu  ikrar  dikkate  alınarak, davacının hak kazandığı işçilik  alacaklarının aylık 1.200  USD  ücret  miktarı   esas  alınarak  belirlenmesi gerekir. Eksik incelemeye  dayalı karar verilmesi bozmayı  gerektirmiştir.
            4-Davacı, davalıya ait işyerinde hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırmadığın ileri  sürerek yıllık izin  ücret  alacağı talebinde  bulunmuştur.
            Davalı işverenin yıllık izinlerin kullandırıldığını gösterir imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ibraz  etmemiş olması  sebebi ile  dava konusu  bu  talebinde   kabulüne  karar verilmiştir.
Davacının  tanık  olarak  dinlendiği İstanbul 8. İş  Mahkemesinin  2011/21 esas ve İstanbul 2. İş Mahkemesinin  2010/47 esas sayılı dosyaları üzerinden alınan beyanlarında, yılda 30 gün yıllık izin kullandığını beyan ettiği görülmektedir. Bu durumda, davacının ikrarı  ile yurda giriş çıkış tarihlerini gösterir Emniyet Müdürlüğü kayıtları bir arada değerlendirilerek  hak  kazandığı yıllık izin  ücret alacağı  belirlenmelidir. Mahkemece  bu  hususta  bir  değerlendirme  yapılmaması hatalı olup, bu  husus ayrı bir bozma  sebebi olarak  kabul  edilmiştir.
            5-Davacı  hafta  tatilleri  ile   ulusal  bayram  genel  tatil  günlerinde  çalışma  yaptığı  iddiasını  tanık  beyanları ile  doğrulamıştır.
            4857 sayılı Kanun'un 46. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağının düzenlenmemiş ise de, Dairemizce hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir.
            4857 sayılı Kanun'un 47. maddesinde ise Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
            Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alına bilirkişi raporu hafta tatilleri ve ulusal bayram genel tatil  günleri çalışma karşılığı ücret  alacakları yönünden denetime elverişli şekilde düzenlenmemiştir. Bu alacaklar yönünden ayrı  ayır  hesaplama  yapılmamıştır. Hafta tatil ücretinin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği dikkate alınmamıştır. Hafta tatillerinde yapılan çalışma, ulusal  bayram  genel  tatil  günlerinde yapılan çalışmalara dahil edilmiş ve ücretin yüzde yüz zamlı ödeneceği kabul edilerek hesaplama doğrultusunda sonuca ulaşılmıştır. Dava kanısı bu alacaklar yönünden de, hatalı bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
            6-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
            Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.
            Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
            Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.
            Somut olayda; davacının ıslah yoluyla kısmi dava konusu yaptığı miktarları, bilirkişi raporu doğrultusunda arttırmasından sonra davalılar vekili zamanaşımı definde bulunmuştur. Islah tarihi itibarıyla zaman aşımına uğrayan miktarlar söz konusudur. Bu sebeple yapılacak iş ıslah tarihinden itibaren geriye dönük beş yıllık süre içinde zamanaşımına uğrayan alacak miktarı yönünden bilirkişiden ek rapor almaktan ibarettir. Islahtan sonra yapılan zamanaşımı savunması değerlendirilmeden sonuca gidilmesi hatalıdır.
            SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.