İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ İŞÇİNİN KIDEMİ VE FESİH SEBEBİNE GÖRE ALT VE ÜST SINIRLAR ARASINDA BELİRLENMESİNİN GEREKMESİ

               
Dava Türü                           : İşe İade

                Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
                Davacı iş sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
                Davalı vekili, davanın 1 aylık hak düşürücü sürede açılmadığını savunarak davanın usulden reddini, esasa dair ise ekonomik nedenle küçülmeye gidildiğini, yeniden yapılanma kararı alınarak toplu işçi çıkartma kapsamında ve Trabzon ilindeki diğer işçiden bariz şekilde performansının düşük olması gözetilerek hakları ödenerek davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek  davanın reddini savunmuştur.
                Mahkemece, alınan işletmesel karar gereğince, Karadeniz Bölge-Trabzon’da tıbbi tanıtım ve satış temsilcisi kadrosunun ikiden bire düşürüldüğü, değerlendirme formunda, şirkette 12 yıldır çalışan davacının “değişime yanıt vermek ve uyum sağlamak”, “analiz etme” ve “kişisel hedeflere ulaşma” yetkinliği bakımından ve hem Türkiye hem de bölge sıralamasında diğer satış temsilcisi Şeref Yılmaz’dan belirgin şekilde geride olduğu, yıllar içinde davacının performansının düştüğü gerekçeleriyle iş sözleşmesinin feshedildiği, performans değerlendirmesinde IMS verilerinin dikkate alındığının anlaşıldığı, satış odaklı performansı gösteren IMS verilerinin tek başına yeterli olmadığı, davacının zamanla performansının düştüğü ifade edilmekte ise de, bu konuda uyarıldığına veya başka bir işlem yapıldığına dair bir bilgi/belge sunulmadığı aksine davacı vekilinin sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde, başarı belgelerine sahip olduğu, dosyada, çalıştırılmaya devam edilen diğer satış temsilcisi Şeref Yılmaz'ın performansına ilişkin veri bulunamadığı sadece “Türkiye Sıralaması” başlıklı bir tabloda davacının sıralaması 7, Şeref Yılmaz'ın sıralaması ise 5. olarak gösterildiği, bu verilerin iş sözleşmeleri feshedilirken tutarlı davranılmayıp keyfi davranıldığını kanıtladığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine ve işe başlatılmama tazminatının davacı işçinin 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.
                4857 sayılı İş Kanununun 21.maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesindeki (6356 sayılı Kanun 25/5.)sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile  15  yıl  arasında  kıdemi  olan  işçi  için  5, 15  yıldan  fazla  kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatının belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
                Dosya içeriğine göre feshin geçersizliğine dair mahkeme kararı isabetli olup davalının bu yöne dair temyiz itirazı yerinde değilse de davacının kıdeminin 15 yılın altında olduğu nazara alınarak işe başlatmama tazminatının davacının 5 aylık brüt ücret tutarında belirlenmesi gerekirken 6 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi hatalı olup davalının bu yöne dair temyiz itirazı yerindedir.
                4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
                HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
                1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
                2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
                3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
                4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
                5-Alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin alınan 25,20 TL harcın tenzili ile bakiye 2,50 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
                6-Davacının yapmış olduğu 412,05 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
                7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
                8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
                9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19.02.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.