İŞE İADE DAVASINDA FESHİN GEÇERLİ OLDUĞUNA KARAR VERİLMİŞ OLMASI

           
            Dava Türü       : Alacak
            Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
            1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının  reddine.
            2-Davacı, 23.03.2010 tarihli ihtarname ile 4857 S.K.nun 25/II maddesine istinaden görevine son verildiğini fesihte haklı ve geçerli bir neden bulunmadığını, Bankaya ait Antalya Toptancı Hal Şubesinde sabah 09.00'dan akşam 20:30'a kadar, günlük 11,5 saat aralıksız çalıştığını, bu konuya ilişkin ilgili Banka Şubesinin güvenlik sisteminin kurucusu ve takipçisi olan Devre Güvenlik Sistemleri firmasından Şubeye giriş-çıkış kayıtları yargılamaya ışık tutacağını, bu çalışması karşılığı kendisine ek bir ödeme yapılmadığını belirterek  tazminat, işçilik alacakları ve fazla mesai ücret alacağını istemiştir.
             Davalı, davacının 22.03.2010 tarihinde onaylanan 22.03.2010 tarih, 03 sayılı disiplin kurulu kararına istinaden Personel Yönetmeliğinin 100/14,15 ve 18. maddeleri ile 4857 sayılı kanunun 25/II gerekçesiyle 26.03.2010 tarihinde görevden çıkarılmasına karar verildiğini, haklı fesih nedeniyle kıdem-ihbar tazminatı talep edemeyeceğini ulusal bayramlarda çalıştırılmadığını fazla mesai alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
            Mahkemece,  davacı tarafından Antalya 2. İş Mahkemesinin 2010/239 Esas sayılı dosyasında açılmış bulunan işe iade davası sonucu iş akdinin haklı nedenle feshedilmiş olması nedeniyle işe iade talebinin reddine karar verildiği ve Yargıtay'ca onanarak kesinleştiği, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiği hususunun kesinlik kazandığı  iş akdi haklı nedenle feshedilen davacının ihbar ve kıdem tazminatı talebinin yerinde olmadığı, fazla mesai alacağına ilişkin ispat yükü davacı işçiye ait olduğu ve bu husus davacı işçi tarafından ispat edilemediği gerekçesi ile  tazminat ve  fazla mesai ücreti isteminin reddine karar verilmiştir.
                         Taraflar arasında, davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, kıdem ihbar tazminatına  hak kazanıp kazanmadığı  hususlarında uyuşmazlık  konusudur.
             Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
             Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
             İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
            İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
            Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.   
            Somut olayda, davacı Şekerbank’a ait Antalya Toptancı Hal Şubesinde çalışmış olması sebebi ile dava  dilekçesinde  belirtilen Banka Şubesinin güvenlik sisteminin kurucusu ve takipçisi olan Devre Güvenlik Sistemleri firmasından, şubeye giriş-çıkış kayıtları ile bankalar  fazla  çalışma yaptıklarında ilgili kolluk  kuvvetlerine haber verdiklerinden, banka  şubesinin  bildirimde bulunduğu  ilgili kolluk  biriminden  kayıtlar  getirtilerek, dosya kapsamındaki  deliller ile  birlikte  değerlendirilip sonuca  gidilmesi  gerekirken eksik inceleme  ve araştırma ile yazılı şekilde  karar verilmesi  hatalıdır.
            Öte yandan Antalya 2. İş Mahkemesinin 29.06.2010 gün ve  2010/239 E, 2010/473 K sayılı dosyasında   görülen  işe  iade  davası gerekçeli kararında  “ davacının iş akdinin feshi geçerli nedenlerle yapılmış bir fesihtir” denmiş ve davacının işe  iade  isteminin reddine karar verilmiştir. Karar  Yargıtay 22. Hukuk dairesinin 2011/9703 E, 2012/3234 K sayılı ilamı ile 02.03.2012 tarihinde  onararak kesinleşmiştir.  Feshin geçersizliği ve İşe iade için açılan davada fesih “geçerli” kabul edilmekle  ve davalı işveren  tarafın temyizi  olmaksızın kesinleşmesi karşısında, kesin hükmün  bağlayıcı  olması sebebi ile davacının  kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi  gerekirken, reddine karar verilmiş olmasıda isabetsiz olmuştur.    
            SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 12.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.