İŞYERİNDE İSTİHDAM FAZLALIĞININ VE FESHİN ZORUNLU OLDUĞUNUN KANITLANAMAMASI

DAVA                                   : Davacı,    işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
                                     Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
                                      Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi S.Bıçaklı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin yeniden yapılanma sonucu hizmetine ihtiyaç duyulmaması nedeni ile feshedildiğini, feshin işletmenin ve işyerinin gereklerine dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece işveren tarafından 2005 yılında alınan encümen kararına istinaden 2007 yılında iş aktinin feshedildiği ancak iş aktinin fesih gerekçesi olarak davalı iş vereninin yeniden yapılanmayı ileri sürdüğü yeniden yapılanmanın ise iş veren tarafından haklı ve samimi olarak yapıldığının ispatlanamadığı, yeniden yapılandırmada tecrübeli işçilerinin çıkartılarak yeni işçilerin alınmasının, iş yeri verimliliğinin artırılmasında herhangi bir katkısının olmadığı ve yeni işçilerin alınmış olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine, işe başlatmama tazminatının davacı işçinin 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesine, boşta geçen süre için ücret ve diğer haklar hakkında hüküm kurulmaksızın davacının işe başlatılması halinde ödenen kıdem ve ihbar tazminatından mahsubuna karar verilmiştir.
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesini de hüküm altına alınması gerekir. Boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi, feshin geçersizliğine bağlı ikincil bir sonuçtur. Talep olmasa da mahkemece dikkate alınması gerekir. Ayrıca feshin geçersizliği istemi tespit niteliğinde olduğundan, boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir. (Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/38659 Esas, 2008/13502 Karar sayılı ilamı).  Aynı maddenin 4. fıkrası uyarınca, İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, boşta geçen süre için yapılacak ücret ve diğer hakların ödenmesinden mahsup edilir. Mahsup edilecek ödeme, boşta geçen süre ücret ve diğer haklara ilişkin ödemedir. İşçi işe başlatılırsa işe başlatmama tazminatı zaten doğmayacaktır.
Dosya içeriğine göre davalı işveren, geçerli fesih nedeninin, davacı işçinin istihdam fazlası olduğunu ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlayamadığından, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar vermesi isabetlidir. Ancak boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesine karar vermeden, davacının işe başlatılırsa bu alacağın ödenen ihbar ve kıdem tazminatından mahsubuna karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının, boşta geçen süre için yapılacak ücret ve diğer hakların ödenmesinden mahsup edilmesine,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 206.20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.00 TL ücreti vekâletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 
Kesin olarak 29.06.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.