İlgili Kanun / Madde
4857 S.İşK/18-21
T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas No. 2009/32112
Karar No. 2010/11984
Tarihi: 03.05.2010
l İŞYERİNİN YENİDEN YAPILANDIRILMASI
l İŞLETMESEL NEDENLERLE FESİH
l TUTARLILIK DENETİMİ
ÖZETİ Dosya içeriğine göre davalı Sendika şube birleşmeleri, mali zorluklar nedeni ile Genel Merkez işyerinde yeninden yapılanma karar aldığını ve bu kapsamda işçi çıkardığını savunmuş ve buna ilişkin yönetim kurulu kararı, mali kayıtlar ve diğer kayıtlar sunmuştur. Mahkemece 3 kişilik bilirkişi heyetinden keşif yapılmadan dosya üzerinden rapor alınarak sonuca gidilmiştir. Her şeyden önce ekonomik nedenlerle yeniden yapılanma sonucu bazı bölümlerde işçi çıkarılması bir işletmesel karardır. Bu karar sonrası kadro azaltılması nedeni ile istihdam fazlası meydana geleceği açıktır. Bu nedenle bundan sonra bu işletmesel kararın yukarda belirtildiği gibi tutarlılık, keyfilik ve feshin kaçınılmazlığı yönünden feshin son çare olması ilkesi kapsamında denetime tabi tutulması gerekir. Bilirkişi raporu bu yönde yeterli olmadığı gibi davalı sendikayı işten çıkaracakları belirlemede bağlayan bir kriter olduğu saptanmadan, yazılı şekilde davalının davacıya ait hizmet ilişkisini sona erdirirken hangi objektif kriterlere göre hareket ettiğini, aynı vasıfta birden çok çalışan bulunmasına rağmen niçin davacının hizmet ilişkisinin sona erdirilip diğerinin sona erdirilmediği konusunda davalı objektif ve kabul edilebilir kriterler ortaya koymadığı gerekçesi ile davanın kabulü hatalı bulunmuştur. Zira işvereni bağlayan bir kural veya kriter yok ise işveren istihdam fazlası personeli yönetim hakkı kapsamında keyfi olmadığı sürece belirleyebilir. Burada bulunmadığı takdirde bir kriter sunmaması veya uygulamaması feshi başlı başına geçersiz kılmaz.
Açıklanan nedenle gerekirse bilirkişi marifeti ile işyerinde keşif yapılarak, işverenin sunduğu kayıtlar ile davalının işçi alımı ve çıkarmalarını gösteren SSK bildirgeleri üzerinde inceleme sonucu, yeniden yapılanma kararının tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığı, davalı sendikanın işten çıkarmada keyfi davranıp davranmadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı ve işten çıkaracakları belirlemede işvereni bağlayan bir kural olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.
DAVA: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davalı Sendikaya ait Genel Merkez işyerinde çalışan davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı sendika vekili, sendikal süreçte taşeronlaşma sonucu sendika üye sayısının azaldığını, sendikanın mali güçlükler içine girdiğini, Bölge ve şube sayısının kapatılma ve birleşme soması 61 den 47'ye düştüğünü, sendikanın prim borcu ve vergi borcu bulunduğunu, bu nedenle Genel Merkez işyerinde yeniden yapılanmaya gidildiğini ve işçi azaltılması kararı alındığını, davacının iş sözleşmesinin de bu nedenle feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece dosya üzerinden alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalının davacıya ait hizmet ilişkisini sona erdirirken hangi objektif kriterlere göre hareket ettiğini, aynı vasıfta birden çok çalışan bulunmasına rağmen niçin davacının hizmet ilişkisinin sona erdirilip diğerinin sona erdirilmediği konusunda davalı objektif ve kabul edilebilir kriterler ortaya koymadığı, fesih dışında ne tür tedbirler aldığını ortaya koyamadığı feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının davacının 5 aylık ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından işe başlatmama tazminatının 8 ay yerine 5 ay belirlenmesi yönünden, davalı vekili tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü fesih tarihindeki olgulara göre davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha soma, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel karan uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararının amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin karan, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu karan tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel karan şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırlan aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.
Dosya içeriğine göre davalı Sendika şube birleşmeleri, mali zorluklar nedeni ile Genel Merkez işyerinde yeninden yapılanma karar aldığını ve bu kapsamda işçi çıkardığını savunmuş ve buna ilişkin yönetim kurulu kararı, mali kayıtlar ve diğer kayıtlan sunmuştur. Mahkemece 3 kişilik bilirkişi heyetinden keşif yapılmadan dosya üzeride rapor alınarak sonuca gidilmiştir. Her şeyden önce ekonomik nedenlerle yeniden yapılanma sonucu bazı bölümlerde işçi çıkarılması bir işletmesel karardır. Bu karar soması kadro azaltılması nedeni ile istihdam fazlası meydana geleceği açıktır. Bu nedenle bundan soma bu işletmesel karamı yukarda belirtildiği gibi tutarlılık, keyfilik ve feshin kaçınılmazlığı yönünden feshin son çare olması ilkesi kapsamında denetime tabi tutulması gerekir. Bilirkişi raporu bu yönde yeterli olmadığı gibi davalı sendikayı işten çıkaracakları belirlemede bağlayan bir kriter olduğu saptanmadan, yazılı şekilde davalının davacıya ait hizmet ilişkisini sona erdirirken hangi objektif kriterlere göre hareket ettiğini, aynı vasıfta birden çok çalışan bulunmasına rağmen niçin davacının hizmet ilişkisinin sona erdirilip diğerinin sona erdirilmediği konusunda davalı objektif ve kabul edilebilir kriterler ortaya koymadığı gerekçesi ile davanın kabulü hatalı bulunmuştur. Zira işvereni bağlayan bir kural veya kriter yok ise işveren istihdam fazlası personeli yönetim hakkı kapsamında keyfi olmadığı sürece belirleyebilir. Burada bulunmadığı takdirde bir kriter sunmaması veya uygulamaması feshi başlı başına geçersiz kılmaz.
Açıklanan nedenle gerekirse bilirkişi marifeti ile işyerinde keşif yapılarak, işverenin sunduğu kayıtlar ile davalının işçi alımı ve çıkarmalarını gösteren SSK bildirgeleri üzerinde inceleme sonucu, yeniden yapılanma kararının tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığı, davalı sendikanın işten çıkarmada keyfi davranıp davranmadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı ve işten çıkaracakları belirlemede işvereni bağlayan bir kural olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme sonucu yazı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Diğer taraftan kabule göre de davacının kıdemine göre işe başlatmama tazminatının yukarda açıklanan ilkelere göre 6 ay yerine 5 ay belirlenmesi başka bir bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMA-SINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.05.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.