KAMU İHALE KURUMU KANUNU AÇISINDAN ESER SÖZLEŞMESİNİN ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN KURULMASINA ENGEL OLMAYACAĞI

DAVA                                    :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir.
                                     Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
                                     Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F.Uçuk Keçeli tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
 
            A) Davacı İsteminin Özeti:
            Davacı, iş sözleşmesini ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshettiğini ileri sürerek,  kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin, ödenmeyen ücret ve fazla çalışma  alacaklarını  istemiştir.
            B) Davalı Cevabının Özeti:
            Davalı,  davanın reddini istemiştir.
            C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
            Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı bakanlığın üst işveren olmadığı, anahtar teslimi şeklinde nitelenen işin dava dışı Simetri Yazılım A.Ş tarafından yapıldığı anlaşıldığından  davanın reddine  karar verilmiştir.
            D) Temyiz:
            Kararı davacı temyiz etmiştir.
            E) Gerekçe:
            Taraflar arasındaki uyuşmazlık,   davalılar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
            Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
            Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
             4734 sayılı Kamu İhale Kurumu Kanunu'nun 4. maddesinde, Bu  Kanunun         uygulanmasında;
             Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık. (…) (1). tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri. (I) (Asıl-alt işveren ilişkisi kurar)
            Yapım : Bina. karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, (Bu anahtar teslimi ilişkisidir)  şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
            Somut olayda, davacı  işin  yapım yerinin davalı bakanlık olduğunu ve arada  anahtar teslimi şeklinde  ihale olmadığını  iddia ederek işçilik alacaklarından davalı bakanlığın  sorumlu olduğunu belirtmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kurumu Kanunu'nda bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerinin asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurduğu belirtilmiştir.
            Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda Simetri Yazılım A.Ş ile davalı bakanlık arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi bulunduğundan ve eser sözleşmesi olması  asıl işveren – alt işveren ilişkisine engel teşkil etmeyeceğinden,  davalı bakanlık davacının  işçilik alacaklarından sorumludur. Aksine düşüncelerle davanın reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
            F) Sonuç:
            Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.