ÖZETİ: Bir davanın taraflarının hatalı olan mahkeme kararının düzeltilmesi veya verilen kararın daha üst bir mahkemece denetlenmesi yönündeki istek ve ihtiyaçları kanun yolu kavram ve kurumunun doğmasına neden olmuştur. Kanun yolları ile hukuk sisteminde denetim ve uygulama birliği sağlanması amaçlanmaktadır. Ayrıca yargı denetimi arttıkça kararların hatalı olma ihtimâli azalacak ve yargı kararlarına duyulan güven de artacaktır.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılamanın ve bu kapsamda somut olaya uygulanması gereken hukuk kuralının doğru tespit edilip edilmediğinin ve tespit edilen hukuk kuralının somut olaya doğru uygulanıp uygulanmadığının denetimi, kanun yolunun kapsamını oluşturmakta olup tüm kanun yollarında hukuki denetim yapılmasına rağmen vakıa denetimi tamamında yapılmamaktadır.
Kanun yollarına başvurunun iki etkisinden söz etmek mümkündür. Kanun yollarına başvurunun ilk etkisi, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın şekli anlamda kesinleşmesinin önlenmesidir. Kanun yoluna başvurulan kararın şekli anlamda kesinleşmemesi, kanun yolunun erteleyici etkisi olarak ortaya çıkmaktadır. Bu noktada, kanun yoluna başvurunun erteleyici etkisi ile kararın infazı için kesinleşmesinin gerekip gerekmediği meselesinin birbirinden tamamen ayrı konular olduğunu belirtmek gerekir.
Kanun yolunun ikinci etkisi, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın yeniden ve kural olarak üst makamca denetlenmesi anlamına gelen aktarıcı etki olarak karşımıza çıkmaktadır. Kanun yolunun aktarıcı etkisi kapsamında aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın yeniden ve kural olarak kararı veren makamdan başka bir makam tarafından incelenmesi, böylelikle karar veren hâkimden başka bir hâkim veya birden fazla hâkimin uyuşmazlığı inceleyerek karar vermesi ve varsa karardaki hataların giderilmesi sağlanır. İstisnaî olarak kararı veren makamca yapılan denetim, kanun yoluna başvurunun aktarıcı etkisini ortadan kaldırmaz. Zira kararı veren makamca yapılan denetimde de karar yeniden incelenmekte ve denetlenmektedir.
Kanun yolları hukukumuzda olağan ve olağanüstü kanun yolları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kesinleşmiş kararlara karşı olağanüstü kanun yoluna başvurulması mümkün iken kesinleşmemiş kararlar için öngörülen kanun yolları olağan kanun yollarıdır. Olağan kanun yoluna başvuru kural olarak hükmün icrasını değil sadece şekli anlamda kesinleşmesini engellemektedir.
5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun (5235 sayılı Kanun) ile kabul edilen istinaf, 20 Temmuz 2016 tarihinde faaliyete başlayan Bölge Adliye Mahkemeleri ile birlikte hukuk sistemimize dâhil olmuştur. Bu kapsamda istinaf ve temyiz olağan; yargılamanın yenilenmesi ve kanun yararına temyiz olağanüstü kanun yolları olarak kabul edilmiş, karar düzeltme kanun yolu ise hukuk sistemimizden çıkarılmıştır.
Olağan kanun yollarından biri olan istinaf hukuk yargılamasının öncelikli amacı, kesinleşmemiş ilk derece mahkemesi kararlarını hem maddi hem de hukuki yönden denetleyerek gözden geçirmektir. Bu kanun yolu ile yargı kararlarına güven duyulması ve hata yapılma ihtimalinin azaltılması amaçlanmaktadır. Bu özellikleri karşısında hem erteleyici hem de aktarıcı bir etkiye sahip olduğu söylenebilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 25.03.2021 tarihli ve 2020/9-6 Esas, 2021/342 Karar ile 01.02.2023 tarihli ve 2022/10-584 Esas, 2023/13 Karar sayılı kararları).
İstinaf, bir kanun yolu olmakla birlikte temyiz yolundan farklı olarak ilk derece mahkemesi kararının denetlenmesi yanında aynı zamanda gerektiğinde yeni bir yargılama yapılması ve hüküm mahkemesi gibi karar verilmesi söz konusudur.
İlk derecedeki tahkikatın amacı, uyuşmazlıkla ilgili tarafların delillerini toplayıp değerlendirdikten sonra uyuşmazlığı çözüp karara bağlamak iken temyiz incelemesinin amacı denetimdir. İstinafta ise hem ilk derece mahkemesinin gerçekleştirdiği tahkikat denetlenir, hem de gerekirse yeniden inceleme yapılarak karar verilir. Zira istinaf yolunda sadece hukuki denetim değil aynı zamanda maddi vakıa denetimi de yapılmaktadır. Bu açıdan istinaf incelemesi ne ilk derece yargılamasının ne de temyizin özelliklerini tam olarak taşımamaktadır.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, istinaf ile ilgili dar ve geniş istinaf sistemi olmak üzere iki sistem öngörülmüş olup geniş anlamda istinaf sisteminde ilk derece yargılamasındaki gibi yeniden inceleme yapılmakta, maddi mesele, ortaya çıkan değişiklikler herhangi bir sınırlamaya tâbi olmaksızın ileri sürülen yeni delil ve olaylar yeniden ele alınarak incelenmektedir. Dar anlamda istinaf sisteminde ise ilk yargılamadaki her şey yenilenmemekte, ilk yargılama baştan sona aynen tekrarlanmayarak maddi olay incelemesi yapılmakta ve kural olarak özellikle ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen hususlar incelenmemektedir. Başka bir deyişle dar anlamda istinaf sisteminde verilen kararın ileri sürülen hususlar çerçevesinde maddi ve hukuki denetimi yapılmaktadır.
Hukukumuzda dar anlamda istinaf sistemi kabul edilmiş olup istinaf incelemesinin kapsamını 6100 sayılı Kanun’un 355 inci maddesi belirlemiştir. Bu madde hükmü dikkate alındığında kamu düzenine aykırılık hâlleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak inceleme yapılır, istinaf sebebi ile bağlı kalınmak kaydı ile bu konudaki delillerin toplanması ve incelenmesi söz konusu olur. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama tümüyle tekrarlanmayıp sadece yanlışlık ya da eksiklik tespit edilen noktalarda yargılama yapılarak deliller toplanıp değerlendirildikten sonra kararın düzeltilmesi sağlanır. (…)
Ne var ki sigortalılığın oluşumu için fiili çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece sigortalılıktan söz edilemez.
Gelinen bu noktada fiili çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği konusu üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten de hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi uygulandığından bu tür davalarda ispat yükü bir tarafa yükletilemez.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar kolluk aracılığıyla araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, bu tür davalarda husumetin sigortalıyı çalıştıran işverene ve Kuruma yönetilmesi gerektiği Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş, mülga 5521 sayılı Kanun’un 7 nci maddesine 6552 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesi ile eklenen dördüncü fıkradaki düzenleme ile de hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda davanın Kuruma resen ihbar edileceği ve ihbar üzerine Kurumun davaya davalı yanında fer’î müdahil olarak katılacağı öngörülmüştür. Bu yöndeki hükme 5521 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 25.10.2017 yürürlük tarihli 7036 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında da aynen yer verilmiştir. Bu itibarla hizmet tespiti davalarının davalısı işçiyi çalıştıran işveren olmakla mahkeme kararını infaz edecek olan Kurumun işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini talep etmesi, verilmediği takdirde resen düzenlemesi gerekmektedir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ile birlikte Kurum tarafından işverenden tahsil olunmaktadır. Öte yandan gerçeğe aykırı sigortalılık bildirimleri söz konusu olduğunda bu bildirimlerin Kurumca iptal edilmesinin yanı sıra işveren hakkında Kanun’da öngörülen idari para cezası ve diğer yaptırımların uygulanması ayrıca işverenin yararlandığı teşvik veya teşvikler varsa bunların iptal edilerek yapılan ödemelerin geri alınması gündeme gelecektir.
Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı dahili davalı Sadık Kaya ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı kısmen direnilmiştir.
Direnme kararına ilişkin davacı ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkette 1995 ile 2002 yılları arasında ve 2003 yılından 2010 yılı Ocak ayına kadar mermer ustası olarak çalıştığını, ilk işe girdiği tarihte davalı şirketin unvanının Kayataş olduğunu daha sonra Kayamer olarak değiştirildiğini, müvekkilinin 1995-2002 yılları arasındaki çalışmaların Kuruma bildirilmediğini ve 2003 yılı itibariyle sigortasının başlatılmakla birlikte sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığını ileri sürerek 1995-2010 yılı Ocak ayı arasındaki dönemde kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı Kayamer Granit Mermer İnşaat Ltd. Şti. vekili; müvekkili ile Kayataş unvanlı işyeri arasında herhangi bir bağ bulunmadığını, davacının 1995-2010 yılları arasında müvekkili şirkette çalışmadığını, müvekkili şirketin 12.02.2008 tarihinde Kanun kapsamına alındığını ve hâlen faal olduğunu, davacının müvekkiline ait işyerinde çalıştığı süre boyunca sigorta primlerinin tam ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
2. Fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) vekili; davalı şirketin 12.02.2008 tarihi itibariyle Kanun kapsamına alındığını ve hâlen faal olduğunu, Kurum kayıtlarına göre davacının 03.09.1999 tarihine kadar dava dışı işyerlerinde, 2004 yılı 11. ayda 1188424 sicil numaralı işyerinde, 12.02.2008-31.01.2011 tarihleri arasında ise davalı şirkette çalıştığını, davanın kamu düzenini ilgilendirdiğini, bu nedenle resen araştırma yapılması ve fiili çalışma olgusunun ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 13.12.2017 tarihli ve 2015/393 Esas, 2017/644 Karar sayılı kararı ile; 21.03.2017 ve 12.09.2017 tarihli bilirkişi raporlarının denetime elverişli olduğu, davacının aldığını iddia ettiği ücret miktarı konusunda herhangi bir belge sunmadığı, tanıkların buna ilişkin beyanı bulunmadığı anlaşıldığından asgari ücretle çalıştığının kabul edildiği gerekçesiyle davacının 1188424 sicil numaralı dava dışı S. K.’ya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 01.07.2004-31.12.2007 tarihleri arasında kesintisiz 1245 gün çalıştığı, 1116 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 129 günlük çalışmasının bildirilmediği, davalı şirkette ise 16.01.2008 tarihinden 2010 yılı Ocak ayına kadar kesintisiz 720 gün çalıştığı, 601 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 119 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 31.05.2019 tarihli ve 2018/773 Esas, 2019/839 Karar sayılı kararı ile; dahili davalı Sadık Kaya’ya ait işyerinin 08.11.2000-31.12.2007 tarihleri arasında vergi kaydının bulunduğu, 10.10.2001 (doğrusu: 11.10.2001)-31.01.2008 tarihleri arasında Kanun kapsamında olduğu, davalı şirketin ise 16.01.2008 tarihinde 136185 sicil numarası aldığı ve aynı tarihte vergi kaydının başladığı, 12.02.2008 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, şirket ortaklarının S. ve S. K. olduğu, şahıs şirketinin limited şirkete dönüştüğü, her iki işyeri arasında organik bağ bulunduğu, İlk Derece Mahkemesince hizmet tespitine yönelik verilen kararın isabetli olduğu, ancak Kurumun fer’i müdahil yerine davalı olarak kabul edilerek aleyhine vekâlet ücreti ve yargılama giderine hükmolunmasının ve hükümde dahili davalı Sadık Kaya’nın dava dışı kişi olarak yazılmasının hatalı olduğu, diğer taraftan İlk Derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen davalılar lehine yargılama gideri ve vekâlet ücretine takdir edilmemiş ise de bu yönde istinaf başvurusu yapılmadığı gerekçesiyle fer’î müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk derece mahkemesi kararı kaldırılıp esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne, davacının 1188424 sicil numaralı dahili davalı S. K.’ya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 01.07.2004-31.12.2007 tarihleri arasında kesintisiz 1245 gün çalıştığı, 1116 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 129 günlük çalışmasının bildirilmediği, 1325565 sicil numaralı davalı şirkete ait işyerinde ise hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 16.01.2008-31.01.2010 tarihleri arasında kesintisiz 720 gün çalıştığı, 601 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 119 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde dahili davalı Sadık Kaya ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “…1-Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 86/9. maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar, sonuç itibariyle sigorta primlerinin işverenden tahsilini ve kurum kayıtlarının düzeltilmesini de gerektireceğinden gerçek işveren ve kurum kayıtlarında işveren olarak görünen kişilerin de belirlenerek davaya katılmaları sağlanmalı, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılması, bir başka anlatımla, davanın sübutu, kanıtlama yükümlülüğü ve verilen kararın infazı açısından, husumetin tüm işverenlere birlikte yöneltilmesi zorunludur.
Dava arkadaşlığının hangi hallerde zorunlu (mecburi) olduğu, maddi hukuka göre belirlenir. Maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hallerde mecburi dava arkadaşlığı olacaktır.
Davacılar arasında (aktif) mecburi dava arkadaşlığı bulunması halinde, bütün davacılar davayı birlikte açmak zorundadırlar. Dava mecburi dava arkadaşları tarafından biriveya bazıları tarafından açılmış ise, dava sıfat yokluğundan dolayı hemen reddedilmez. Mahkeme, diğer mecburi dava arkadaşlarının davaya katılmasını vefa muvafakat etmelerini sağlaması için davacıya veya davacılara süre verir. Diğer dava arkadaşları davaya katılır veya muvafakat ederse davaya devam edilir. Davayı açan davacı kendisine verilen süre içinde diğer mecburi dava arkadaşlarının katılmasını veya muvafakat etmelerini sağlayamaz ise, dava sıfat yokluğundan reddedilir.
Davalılar arasında (pasif) mecburi dava arkadaşlığı var ise, davacı bütün davalılara karşı birlikte dava açmak zorundadır. Dava, bütün dava arkadaşlarına karşı değilde, bunlardan birine veya birkaçına karşı açılmış ise, bu halde davalı durumundaki kişinin yada kişilerin, bu davada yalnız başına taraf sıfatı (pasif husumet ehliyeti) yoktur; davalı sıfatı mecburi dava arkadaşlarının tümüne aittir. Ancak bu halde dava sıfat yokluğundan reddedilmez. Mahkemenin, davayı diğer mecburi dava arkadaşlarına da teşmil etmesi için davacıya süre vermesi, davacı bu süre içinde davayı diğer mecburi dava arkadaşlarına teşmil ederse davaya devam etmesi gerekir. Davacı kendisine verilen kesin süre içinde davasını diğer mecburi dava arkadaşlarına da teşmil etmez ise o zaman dava sıfat yokluğundan reddedilir.
Mecburi dava arkadaşlığı halleri dışında dava arkadaşlığı ihtiyaridir. Birlikte dava açma hakkına sahip olanlar birlikte dava açmak zorunda değildir. Bunlardan herbiri ayrı ayrı dava açabilecekleri gibi dilerlerse birlikte de dava açabilirler. Davalılar arasındaki ihtiyari dava arkadaşlığı bakımından da örneğin alacaklı müteselsil borçlulardan herbirine karşı ayrı ayrı dava açabileceği gibi, isterse, müteselsil borçluların bir kaçına veya tümüne karşı birlikte dava açabilir. İşte bu iki halde de ihtiyari dava arkadaşlığı doğar.
Davada taraf değişikliği ıslah yoluyla yapılamaz.
HMK.’nın 61 (HUMK 49) ve devamı maddelerinde düzenlendiği gibi, kendisine dava ihbar edilen veya yargılama sırasında davaya dahil edilen kişi hakkında usulüne uygun dava açılmadığı için davada taraf sıfatını kazanamaz. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 14.12.2005 2005/17-736 Esas, 2005/722 Kararı).
Somut olayda; Dahili davalı S. K.’nın 05/04/2017 tarihli dahili dava dilekçesi ile davaya dahil edildiği anlaşılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında;dahili dava yoluyla davaya dahil edilen, S. K.’ya karşı ayrıca dava açmak suretiyle husumet yöneltilip işbu dava dosyası ile birleştirilmek suretiyle yargılama yapılıp karar verilmesi gerekirken, mevcut şekilde yargılama yapılarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedendir.
2- 6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.
Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir.İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir.Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.
Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.
HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.
Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
İnceleme konusu davada; dava dosyasında davacıya ait hizmet bildirimlerinin yapıldığı davalı Sadık Kaya 1188424 işyeri sicil nolu işyerinin ve 1325565 işyeri sicil nolu davalı Kayamer Granit Mermer İnş. Ltd. Şti. işyeri tescil bilgilerinin dosyada olmadığı, davacının hizmet tespitini talep ettiği dönem içerisinde hizmet bildiriminin yapıldığı 308395 işyeri sicil nolu işyerinin de işyeri tescil bilgilerinin dosya içerisinde bulunmadığı, söz konusu davalı işverenlere ait işyerlerinden verilmiş dönem bordrolarının dosya içerisinde bulunmadığı, yine belirtilen bu işyeri sicil no’larına ait işe giriş bildirgelerinin bulunup bulunmadığı var ise dosya içerisinde mevcut olmadığı, keza hükme esas alınan bilirkişi raporunda ilk derece mahkemesinin 2015/505 E sayılı dosya içerisinde bulunduğu ve incelendiği belirtilen ancak UYAP incelemesinde taraflar ile ilgisinin bulunmadığı anlaşılan dosya içerisindeki Maliye Bakanlığının 01/02/2008 tarihli yoklama fişinin, Ticaret Sicil Müdürlüğü yazılarının dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı S. K.ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; (1) numaralı bozma sebebine direnilmesine, (2) numaralı bozma sebebine uyulmasına karar verildikten sonra yapılan yargılama sonucunda 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesinde ilk derece yargılamasında incelenmeyen konuların istinaf aşamasında incelenmemesinin ve yargılamaya yeni kişilerin katılmasının engellenmesinin amaçlandığı, aksi hâlde davaya katılması sağlanan yeni kişilerin savunma ve delillerini sunmasının ve bu kişiler yönünden ilk derece mahkemesinde yerine getirilmesi gereken yargılama süreçlerinin istinaf yargılamasında gerçekleştirilmesi sonucunun doğacağı, bu nedenle (1) numaralı bozma sebebine uyulmasının mümkün olmadığı, ancak (2) numaralı bozma sebebi yönünden yapılan araştırma sonucunda davacı adına 308395 sicil numaralı işyerinden yapılan bildirimlerin 1998/2 ve öncesi döneme ilişkin olduğu, çalışma başlangıç tarihi olan ve davacı tarafından itiraz edilmeyen 01.07.2004 tarihi öncesine ait bildirimlerin çakışan sigortalılık olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından işyerine ilişkin araştırma ve incelemenin katkı sağlamayacağı, öte yandan dahili davalı S. K.’ya ait mermer işi yapılan işyerinin 11.10.2001-31.01.2008 tarihleri arasında Kanun kapsamında olduğu, tescil tarihindeki adresinin 1586 Sokak Bayraklı İzmir olan işyerine ilişkin 04.02.2008 tarihli Vergi Dairesi yoklama fişinde işyeri adresi 1643 Sokak No:147/1 Karşıyaka İzmir olarak belirtildikten sonra “ödevlinin 31.12.2007 tarihinde işi terkettiği, adreste Kayamer Granit Mermer Ltd. Şti’nin faaliyete (adı geçen şirket ortağı) başlandığı beyan ve tespit edilmiştir” şeklinde bilgiye yer verildiği, davalı şirketin 1325565 sicil numaralı işyerinin 12.02.2008 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, adresinin 1643 Sokak No:147/1 Karşıyaka İzmir olduğu, 16.01.2008 tarihinde tescil edilen şirket ortaklarının Saim ve Sadık Kaya olduğu, Sadık Kaya adına faaliyet gösteren mermer işi yapan işyerinin aynı adreste şirkete dönüşerek faaliyetini sürdürdüğü, çalışanlarıyla birlikte işyerinin devredildiği, ilk işveren ve limited şirketi ortağı olan Sadık Kaya’nın zorunlu dava arkadaşı olması nedeniyle davaya dahil edilmesinin Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu, fiili çalışma olgusuna ilişkin olarak tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde bozmaya uyulan kısım yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacının 1188424 sicil numaralı dahili davalı Sadık Kaya’ya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 01.07.2004-31.12.2007 tarihleri arasında kesintisiz 1245 gün çalıştığı, 1116 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 129 günlük çalışmasının bildirilmediği, 1325565 sicil numaralı davalı şirkete ait işyerinde ise hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 16.01.2008-31.01.2010 tarihleri arasında kesintisiz 720 gün çalıştığı, 601 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 119 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararına karşı süresi içinde davacı ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen davalılar lehine vekâlet ücretine hükmolunmadığını, davalılar ve fer’i müdahil Kurum tarafından istinaf başvuru sebebi yapılmayan bu hususun kesinleştiğini, zira Bölge Adliye Mahkemesinin 31.05.2019 tarihli kararında bu durumun açıkça vurgulandığını, ancak bozma kararı sonrası Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verildiğini ve davalılar lehine vekâlet ücretine hükmedildiğini, bu durumun 6100 sayılı Kanun’un 355 inci maddesine aykırı olduğunu belirterek kararın düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2. Fer’î müdahil Kurum vekili;6100 sayılı Kanun’un 61 inci maddesine gereğince yargılama sırasında davaya dahil edilen ancak hakkında usulüne uygun dava açılmayan Sadık Kaya’nın eldeki davada taraf sıfatı kazanamayacağını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılamada davaya dahil edilerek hakkında hüküm kurulan S. K.’ya karşı 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesindeki hüküm gözetildiğinde ayrı dava açılmak suretiyle husumet yöneltilip daha sonra bu dava ile birleştirilmesinin mümkün olup olmadığı ile davalı şirket ile dahili davalı Sadık Kaya arasında işyeri devri ve buna bağlı olarak zorunlu dava arkadaşlığı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun)357 nci maddesi.
2. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası ile 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası.
2. Değerlendirme
1. Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
2. Bir davanın taraflarının hatalı olan mahkeme kararının düzeltilmesi veya verilen kararın daha üst bir mahkemece denetlenmesi yönündeki istek ve ihtiyaçları kanun yolu kavram ve kurumunun doğmasına neden olmuştur. Kanun yolları ile hukuk sisteminde denetim ve uygulama birliği sağlanması amaçlanmaktadır. Ayrıca yargı denetimi arttıkça kararların hatalı olma ihtimâli azalacak ve yargı kararlarına duyulan güven de artacaktır.
3. İlk derece mahkemesince yapılan yargılamanın ve bu kapsamda somut olaya uygulanması gereken hukuk kuralının doğru tespit edilip edilmediğinin ve tespit edilen hukuk kuralının somut olaya doğru uygulanıp uygulanmadığının denetimi, kanun yolunun kapsamını oluşturmakta olup tüm kanun yollarında hukuki denetim yapılmasına rağmen vakıa denetimi tamamında yapılmamaktadır.
4. Kanun yollarına başvurunun iki etkisinden söz etmek mümkündür. Kanun yollarına başvurunun ilk etkisi, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın şekli anlamda kesinleşmesinin önlenmesidir. Kanun yoluna başvurulan kararın şekli anlamda kesinleşmemesi, kanun yolunun erteleyici etkisi olarak ortaya çıkmaktadır. Bu noktada, kanun yoluna başvurunun erteleyici etkisi ile kararın infazı için kesinleşmesinin gerekip gerekmediği meselesinin birbirinden tamamen ayrı konular olduğunu belirtmek gerekir.
5. Kanun yolunun ikinci etkisi, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın yeniden ve kural olarak üst makamca denetlenmesi anlamına gelen aktarıcı etki olarak karşımıza çıkmaktadır. Kanun yolunun aktarıcı etkisi kapsamında aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın yeniden ve kural olarak kararı veren makamdan başka bir makam tarafından incelenmesi, böylelikle karar veren hâkimden başka bir hâkim veya birden fazla hâkimin uyuşmazlığı inceleyerek karar vermesi ve varsa karardaki hataların giderilmesi sağlanır. İstisnaî olarak kararı veren makamca yapılan denetim, kanun yoluna başvurunun aktarıcı etkisini ortadan kaldırmaz. Zira kararı veren makamca yapılan denetimde de karar yeniden incelenmekte ve denetlenmektedir.
6. Kanun yolları hukukumuzda olağan ve olağanüstü kanun yolları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kesinleşmiş kararlara karşı olağanüstü kanun yoluna başvurulması mümkün iken kesinleşmemiş kararlar için öngörülen kanun yolları olağan kanun yollarıdır. Olağan kanun yoluna başvuru kural olarak hükmün icrasını değil sadece şekli anlamda kesinleşmesini engellemektedir.
7. 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun (5235 sayılı Kanun) ile kabul edilen istinaf, 20 Temmuz 2016 tarihinde faaliyete başlayan Bölge Adliye Mahkemeleri ile birlikte hukuk sistemimize dâhil olmuştur. Bu kapsamda istinaf ve temyiz olağan; yargılamanın yenilenmesi ve kanun yararına temyiz olağanüstü kanun yolları olarak kabul edilmiş, karar düzeltme kanun yolu ise hukuk sistemimizden çıkarılmıştır.
8. Olağan kanun yollarından biri olan istinaf hukuk yargılamasının öncelikli amacı, kesinleşmemiş ilk derece mahkemesi kararlarını hem maddi hem de hukuki yönden denetleyerek gözden geçirmektir. Bu kanun yolu ile yargı kararlarına güven duyulması ve hata yapılma ihtimalinin azaltılması amaçlanmaktadır. Bu özellikleri karşısında hem erteleyici hem de aktarıcı bir etkiye sahip olduğu söylenebilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 25.03.2021 tarihli ve 2020/9-6 Esas, 2021/342 Karar ile 01.02.2023 tarihli ve 2022/10-584 Esas, 2023/13 Karar sayılı kararları).
9. İstinaf, bir kanun yolu olmakla birlikte temyiz yolundan farklı olarak ilk derece mahkemesi kararının denetlenmesi yanında aynı zamanda gerektiğinde yeni bir yargılama yapılması ve hüküm mahkemesi gibi karar verilmesi söz konusudur.
10. İlk derecedeki tahkikatın amacı, uyuşmazlıkla ilgili tarafların delillerini toplayıp değerlendirdikten sonra uyuşmazlığı çözüp karara bağlamak iken temyiz incelemesinin amacı denetimdir. İstinafta ise hem ilk derece mahkemesinin gerçekleştirdiği tahkikat denetlenir, hem de gerekirse yeniden inceleme yapılarak karar verilir. Zira istinaf yolunda sadece hukuki denetim değil aynı zamanda maddi vakıa denetimi de yapılmaktadır. Bu açıdan istinaf incelemesi ne ilk derece yargılamasının ne de temyizin özelliklerini tam olarak taşımamaktadır.
11. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, istinaf ile ilgili dar ve geniş istinaf sistemi olmak üzere iki sistem öngörülmüş olup geniş anlamda istinaf sisteminde ilk derece yargılamasındaki gibi yeniden inceleme yapılmakta, maddi mesele, ortaya çıkan değişiklikler herhangi bir sınırlamaya tâbi olmaksızın ileri sürülen yeni delil ve olaylar yeniden ele alınarak incelenmektedir. Dar anlamda istinaf sisteminde ise ilk yargılamadaki her şey yenilenmemekte, ilk yargılama baştan sona aynen tekrarlanmayarak maddi olay incelemesi yapılmakta ve kural olarak özellikle ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen hususlar incelenmemektedir. Başka bir deyişle dar anlamda istinaf sisteminde verilen kararın ileri sürülen hususlar çerçevesinde maddi ve hukuki denetimi yapılmaktadır.
12. Hukukumuzda dar anlamda istinaf sistemi kabul edilmiş olup istinaf incelemesinin kapsamını 6100 sayılı Kanun’un 355 inci maddesi belirlemiştir. Bu madde hükmü dikkate alındığında kamu düzenine aykırılık hâlleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak inceleme yapılır, istinaf sebebi ile bağlı kalınmak kaydı ile bu konudaki delillerin toplanması ve incelenmesi söz konusu olur. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama tümüyle tekrarlanmayıp sadece yanlışlık ya da eksiklik tespit edilen noktalarda yargılama yapılarak deliller toplanıp değerlendirildikten sonra kararın düzeltilmesi sağlanır.
13. Nitekim 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesinin birinci fıkrası; “Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinde karşı dava açılamaz, davaya müdahale talebinde bulunulamaz, davanın ıslahı ve 166 ncı maddenin birinci fıkrası hükmü saklı kalmak üzere davaların birleştirilmesi istenemez, bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz.” şeklinde düzenlenmiş olup istinaf aşamasında yapılamayacak işlemler açıkça ve sınırlı olarak belirtilmiştir.
14. O hâlde 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesindeki hükme göre bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacak hususlar ile ilk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği hâlde incelenmeden reddedilen veya mücbir bir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan deliller dışında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz.
15. Bu durumda istinaf aşamasında yapılamayacak işlemlerin istisnalarından birinin resen göz önünde tutulacak hususlar olması sebebiyle bölge adliye mahkemesinin kendiliğinden inceleyebileceği bir hususun varlığının tespiti hâlinde bu vakıa hakkında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenebilir, yeni deliller değerlendirilebilir. Nitekim 6100 sayılı Kanun’un 357 inci maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere bölge adiye mahkemesince kendiliğinden incelenecek hususlar taraflarca da ileri sürülebilir.
16. Bu aşamada bölge adliye mahkemesince verilebilecek kararlar üzerinde durulmalıdır. Bölge adliye mahkemesince yapılacak istinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu kanaatine varılması hâlinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilecektir (6100 sayılı Kanun m. 353/b-1).
17. Duruşma yapılmasına gerek olmayan 6100 sayılı Kanun’un 353 üncü maddesinin (a) fıkrasının 1 ila 6 ncı bentleri arasında düzenlenen usuli hataların bulunduğu durumlarda bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıp dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verir.
18. Bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunda ileri sürülen sebeplerin doğru olduğuna kanaat getirirse bu durumda ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak yeniden esas hakkında hüküm kurmak suretiyle ilk derece mahkemesince dava reddedilmiş ise ret kararını kaldırarak davanın kısmen ya da tamamen kabulüne; dava kabul edildiği hâlde reddi gerekmekte ise kabul ya da kısmen kabul kararını kaldırarak ret kararı verir. Ayrıca yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verir.
19. Gelinen bu noktada temyiz kanun yolu üzerinde durulmalıdır. Temyiz yolu 6100 sayılı Kanun’un 361 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiş ve bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinden verilen temyizi kabil nihai kararlar ile hakem kararlarının iptali talebi üzerine verilen kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceği belirtilmiştir.
20. Temyiz sebepleri ise 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde sayılmıştır. Bunlar; hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması, dava şartlarına aykırılık bulunması, taraflardan birinin davasını ispat için dayandığı delillerin kanuni bir sebep olmaksızın kabul edilmemesi ve karara etki eden yargılama hatası veya eksiklikler bulunması olarak belirtilmiş olmakla birlikte 369 uncu maddenin birinci fıkrasındaki hüküm gereğince Yargıtay tarafların ileri sürdükleri temyiz sebepleriyle bağlı olmayıp kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilir.
21. Yargıtay taraflarca ileri sürülen veya kendisinin tespit ettiği temyiz sebeplerini yerinde görürse bozma kararı verecektir. Ancak bozma kararı bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararı kaldırıp düzelterek veya davanın esası hakkında yeniden verdiği bir karara ilişkin ise dosya kararı vermiş olan bölge adliye mahkemesine veya uygun görülen başka bir bölge adliye mahkemesine gönderilecektir (6100 sayılı Kanun m.373/2).
22. Yargıtayın bozma kararı bölge adliye mahkemesi tarafından verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise bölge adliye mahkemesi kararı kaldırılarak dosya, kararı veren ilk derece mahkemesine veya uygun görülecek diğer bir ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine gönderilir ( 6100 sayılı Kanun m.373/1).
23. Burada iki durum arasındaki fark şu noktadadır: Birincisinde (m.373/2), bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesi kararını yanlış bulup yeni bir karar vermiştir; ikincisinde ise (m.373/1), bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesi kararını doğru bularak istinaf başvurusunu reddetmiştir. Birincisinde, dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesi normaldir. Çünkü artık ilk derecenin bir kararı mevcut değildir, bozulan karar bölge adliye mahkemesinin kararıdır, dosya kararı bozulan mahkemeye (dereceye) gönderilmektedir. İkincisinde ise her ne kadar bozma kararı bölge adliye mahkemesi kararına ilişkin olsa da özünde ilk derecenin kararı bozulmuştur. Çünkü bu durumda istinaf aşamasında bir karar verilmemiş, sadece ilk derecenin kararı doğru bulunmuş ve istinaf başvurusu reddedilmiş demektir. İstinafın kararı bozulmakla aslında ilk derecenin kararı yanlış bulunduğundan dosya ilk dereceye gönderilmektedir (Muhammet Özekes, Pekcanıtez Usûl, Cilt III, 15. Baskı İstanbul 2017, s. 2302).
24. Dosyanın bölge adliye mahkemesine gönderildiği durumlarda bölge adliye mahkemesi, 6100 sayılı Kanun’un 360 ıncı maddesinin atfıyla 344 üncü madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra Yargıtayın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir. Bölge adliye mahkemesi yaptığı değerlendirme sonucu bozma kararının doğru olduğu kanaatine varırsa bozmaya uyulmasına karar verecektir. Bozmaya uyma kararı ile birlikte kendisi için o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Ayrıca uyma kararı, mahkemenin vermiş olduğu önceki kararının hatalı olduğu ve Yargıtayın bozma kararı doğrultusunda yeniden inceleme yaparak karar vereceği anlamına gelmektedir (Aynı yönde Özekes,s.2308).
25. Bu noktada vurgulanmalıdır ki, bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp düzelterek veya yeniden esas hakkında karar vermesi ve bu kararın da Yargıtay tarafından bozulması ile ilk derece mahkemesi kararı hayatiyetini kaybetmiş olur.
26. Gelinen noktada hizmet tespiti davası incelenmelidir.
27. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20’inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
28. Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında mülga 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” hükmü bulunmaktadır. 5510 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası da aynı doğrultudadır.
29.Öte yandan 5510 sayılı Kanun’un geçici 7 nci maddesi uyarınca uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun’un 2 ve 6 nci maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3 üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92. maddeleri).
30. Ne var ki sigortalılığın oluşumu için fiili çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece sigortalılıktan söz edilemez.
31. Gelinen bu noktada fiili çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği konusu üzerinde durulmalıdır.
32. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten de hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi uygulandığından bu tür davalarda ispat yükü bir tarafa yükletilemez.
33. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar kolluk aracılığıyla araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
34. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin beyanlarında belirttikleri olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsamı ve kapasitesi ile niteliği bu beyanlar çerçevesinde kontrol edilmelidir.
35. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukukî bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
36. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 Esas, 2020/743 Karar;27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 Esas, 2021/640 Karar ile 09.11.2022 tarihli ve 2021/(21)10-553 Esas, 2022/1475 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
37. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, bu tür davalarda husumetin sigortalıyı çalıştıran işverene ve Kuruma yönetilmesi gerektiği Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş, mülga 5521 sayılı Kanun’un 7 nci maddesine 6552 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesi ile eklenen dördüncü fıkradaki düzenleme ile de hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda davanın Kuruma resen ihbar edileceği ve ihbar üzerine Kurumun davaya davalı yanında fer’î müdahil olarak katılacağı öngörülmüştür. Bu yöndeki hükme 5521 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 25.10.2017 yürürlük tarihli 7036 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında da aynen yer verilmiştir. Bu itibarla hizmet tespiti davalarının davalısı işçiyi çalıştıran işveren olmakla mahkeme kararını infaz edecek olan Kurumun işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini talep etmesi, verilmediği takdirde resen düzenlemesi gerekmektedir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ile birlikte Kurum tarafından işverenden tahsil olunmaktadır. Öte yandan gerçeğe aykırı sigortalılık bildirimleri söz konusu olduğunda bu bildirimlerin Kurumca iptal edilmesinin yanı sıra işveren hakkında Kanun’da öngörülen idari para cezası ve diğer yaptırımların uygulanması ayrıca işverenin yararlandığı teşvik veya teşvikler varsa bunların iptal edilerek yapılan ödemelerin geri alınması gündeme gelecektir.
38. Somut olayda davacının 1995 ile 2010 yılı Ocak ayı arasındaki dönemde davalı şirkette kesintisiz çalıştığı iddiasıyla hizmetlerinin tespiti istemiyle açtığı eldeki davada davacı adına 01.07.2004-12.02.2008 tarihleri arasında 1116 gün 118424 sicil numaralı dahili davalı Sadık Kaya’ya ait mermer işi yapan işyerinden; 16.01.2008 tarihinden 2010 yılı Ocak ayına kadar 601 gün davalı şirket tarafından bildirim yapıldığı, dahili davalı Sadık Kaya’ya ait işyerinin 08.11.2000-31.12.2007 tarihleri arasında vergi kaydının bulunduğu ve 11.10.2001-31.01.2008 tarihleri arasında Kânun kapsamında olduğu, davalı şirketin ise 16.01.2008 tarihinde vergi kaydının başladığı ve 12.02.2008 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, ayrıca şirket ortaklarının S. ve S. K. olduğu, İlk Derece Mahkemesince davanın hak alanını etkileyebileceği dikkate alınarak istek konusu dönemde davacı adına bildirim yapan S. K.’nın davaya dahil edildiği ve yapılan yargılama sonucunda dahili davalı S. K. hakkında da hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, fer’î müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunda bulunması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulü ile davacının dahili davalı S. K.’ya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 01.07.2004-31.12.2007 tarihleri arasında kesintisiz 1245 gün çalıştığı, 1116 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 129 günlük çalışmasının bildirilmediği, davalı şirkete ait işyerinde ise hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 16.01.2008-31.01.2010 tarihleri arasında kesintisiz 720 gün çalıştığı, 601 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 119 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verildiği, dahili davalı S. K. ve fer’î müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz yoluna başvurulan bu kararın Özel Dairece davaya dahil edilen S. K.’ya ayrı dava açılmak suretiyle husumet yöneltilip daha sonra bu dava ile birleştirilmesi ve dosyada bulunmadığı anlaşılan belgeler getirilmesi sonrası sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulduğu, Bölge Adliye Mahkemesince 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesindeki hüküm gözetildiğinde bozma kararına uyulmasının mümkün olmadığı, Sadık Kaya’ya ait işyerinin çalışanlarıyla birlikte kendisinin de ortağı olduğu davalı şirkete devredildiği, zorunlu dava arkadaşı olan Sadık Kaya’nın davaya dahil edilmesinin içtihatlara uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verildiği anlaşılmıştır.
39. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olaya gelince; Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp yeniden esas hakkında hüküm kurulmakla ilk derece mahkemesi kararı hayatiyetini kaybettiğinden Bölge Adliye Mahkemesinin artık denetim mahkemesi değil hüküm mahkemesi sıfatıyla hareket ettiği, ayrıca istinaf incelemesi sırasında yapılamayacak işlemleri düzenleyen 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesine göre resen gözönünde tutulacak hususların madde kapsamında olmadığı gözetildiğinde hüküm mahkemesi sıfatıyla hareket eden Bölge Adliye Mahkemesinin 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesinde ilk derece yargılamasında incelenmeyen konuların istinaf aşamasında incelenmemesinin ve yargılamaya yeni kişilerin katılmasının engellenmesinin amaçlandığı, aksi hâlde davaya katılması sağlanan yeni kişilerin savunma ve delillerini sunmasının ve bu kişiler yönünden ilk derece mahkemesinde yerine getirilmesi gereken yargılama süreçlerinin istinaf yargılamasında gerçekleştirilmesi sonucunun doğacağına yönelik gerekçesi yerinde değil ise de kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespitine ilişkin eldeki davada gerçek işverenin tespit edilmesi gerektiği gibi yargılama sonucunda verilecek hükmün istek konusu dönemde davacı adına bildirimde bulunan işverenin hak alanını etkileyebilecek mahiyette olduğu da gözetildiğinde uyuşmazlık konusu çalışma döneminde davacı adına bildirim yapan işveren S. K.’nın davaya dahil edilmesinin gerekli ve mümkün olduğu anlaşılmakla direnme kararı bu değişik gerekçeyle yerindedir.
40. Ne var ki, Özel Dairece (1) numaralı bozma sebebine göre fer’i müdahil Kurum vekilinin sair temyiz itirazları incelenmediğinden bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.
41. Diğer taraftan, davacı ve fer’î müdahil Kurum vekillerinin uyulan kısma yönelik temyiz itirazlarının incelemesi için de dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Direnme değişik gerekçe ile uygun olup Özel Dairenin (1) numaralı bozma sebebine göre fer’î müdahil Kurum vekilinin incelenmeyen temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Davacı ve fer’î müdahil Kurum vekillerinin uyulan kısma yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
23.10.2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.