ÖZETİ Yeniden yapılan yargılamada, ilk derece mahkemesince, davalılar arasındaki sözleşme, şartname ve bunun gibi ihale evrakının gönderilmesi için yazılan müzekkereye, söz konusu evrakın ticari sır niteliği taşıdığından mahkemeye sunulamayacağı şeklinde yanıt verildiği anlaşıldığından, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığı yönündeki savunmaya değer verilemeyeceği, davacının işe iadesine yönelik mahkeme kararının dosya kapsamına uygun olduğu, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların brüt olarak hüküm altına alınmasının Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu (Yargıtay 9.HD’nin 21/10/2020 tarihli, 2016/28762 Esas ve 2020/12894 Karar sayılı ilamı), davacının son bordrosundaki ücreti olan brüt 6.526,23 TL’nin hesaplamaya esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Ancak, işçi fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi, yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da olmadığından, işverence sağlanan yol yardımının parasal karşılığının boşta geçen süre ücretine ilave edilmesi yerleşik Yargıtay kararlarına (Yargıtay 9.HD’nin 05/10/2021 tarihli, 2021/9185-13673 E.K.sayılı ilamı) uygun bulunmadığından, mahkemece hüküm altına alınan boşta geçen süre ücretinin miktarı hatalı olmuştur. Aynı yöne temas eden davalılar vekillerinin istinaf başvurusu kısmen yerindedir. Yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından, ilk derece mahkemesi kararı ortadan kaldırılacak ve bilirkişi raporunda yer alan diğer veriler esas alınarak Dairemizce hesaplama yapılacaktır.
Mahalli mahkemesinden verilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf inceleme yapılma üzere dairemize gönderilmişti.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 30/10/2018 – 31/12/2021 tarihine kadar, Karayolları Genel Müdürünün taşeron işçisi olarak, saha uzmanı pozisyonu ile istihdam edildiğini, çalışma ilişkisi bu şekilde devam eder iken, müvekkile 31/12/2021 tarihinde bildirim yapıldığını, aynı gün şirket ile ilişiğinin kesileceği söylendiğini ve iş akdinin sonlandırılma gerekçesi olarak “organizasyon değişikliği” açıklaması yapıldığını, işten çıkartıldığını, müvekkilinin özverili bir çalışan olduğunu, hiçbir haklı neden yokken hiçbir gerekçe gösterilmeden iş akdinin feshedildiğini, şekil şartlarına uyulmaksızın fesih yapıldığını tek başına bu sebebin dahi işe iade kararı verilme sebebi olduğunu, belirtilen nedenlerle feshin geçersizliğine karar verilmesini, müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini, işe iade kararı kesinleşinceye kadar geçecek sürede mahkemece belirlenen ücretin davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesini, müvekkilinin yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktar ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Avrupa Otoyolu Yatırım ve İşletme A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının iş akdinin işverenin yönetim yetkisine dayanarak aldığı işletmesel karar nedeniyle feshedildiğini, davacı SGK kayıtlarından da görüleceği üzere 31.10.2018 tarihinden 31.12.2021 tarihine kadar müvekkil şirkette “Saha Uzmanı” olarak çalıştığını, buna göre, davacının niteliklerine uygun başka istihdam olanakları araştırıldığını, fakat niteliğine uygun başka pozisyon bulunamadığını, davacının iş akdinin feshi kaçınılmaz hale geldiğini, ayrıca feshe sebep olan maddi vaktalar ve feshin geçerli nedene dayandığı hususu şirket kayıtları ve tanık beyanlarıyla ispat edilebileceğini, müvekkil şirketin davaya konu feshe ilişkin usul ve yasaya aykırı bir işlemi olmayıp, müvekkil şirkete herhangi bir kötü niyetli davranış ve usulsüzlük isnat edilemeyeceği feshin yazılı olarak ve fesih nedeni açık bir şekilde belirtilerek yapıldığını, müvekkil ile diğer davalı şirket arasında anılan şekilde bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını beyan etmiştir.
Mahkemece; Davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararına karşı yasal süresinde davalı vekillerince istinaf yoluna başvurulmuştur.
Davalı Karayolları Genel Müdürlüğü vekili istinaf sebepleri olarak;
Davacının, idarenin işçisi olmadığını, idarenin ihale makamı konumunda olduğunu, bu nedenle işbu davanın idare yönünden husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının çalıştığı yüklenici firma ile idare arasında akdedilen sözleşmeler gereği, davacı da dahil olmak üzere işçilerin tüm özlük haklarının, işvereni olan yüklenici firma tarafından yürütüldüğünü ve özlük haklarından yüklenici firmanın sorumlu olduğunu, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 6001 sayılı Yasanın 12. maddesinin 2. bendi gereğince her türlü vergi, resim, harç ve paydan, muaf olduğunu belirtmiş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Avrupa Otoyol Yatırım ve İşletme A.Ş. vekili istinaf sebepleri olarak;
Davacının iş akdinin organizasyon değişikliği sonucunda pozisyonunda devam etme imkanı bulunmadığından, kanundan doğan hakkın kullanılması suretiyle 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca geçerli nedenle feshedildiğini, davacının niteliklerine uygun başka istihdam olanaklarının araştırıldığını, ancak niteliklerine ve kariyerine göre kendisine yapılan pozisyon teklifini kabul etmemesi nedeniyle davacının iş akdinin feshinin kaçınılmaz hale geldiğini, feshin geçerli nedene dayandığı hususunun şirket kayıtları ve dosya kapsamında dinlenen tanık Muhammed Emin Bayır’ın “Avrupa Saha uzmanıydı, ben halen çalışıyorum, saha uzmanlığı kapatıldı davacıyı başka bir birime kaydırmak istediler, kendisine iş teklifi yapıldı, işi kabul etmediğini ve ayrıldığını öğrendik” şeklindeki beyanı ile de sabit hale geldiğini, dosyada mübrez kıdem tazminatı bordrosunda davacının brüt ücretinin 6.256,24 TL. olduğunun açıkça belirtildiğini, buna rağmen hükme esas alınan bilirkişi raporunda 6.526,23 TL. son brüt ücret esas alınarak hesaplama yapılması ve mahkemece davacının brüt ücretinin6.526,23 TL olduğunun kabulünün dosya kapsamına, usul ve yasaya aykırı olduğunu, işçinin fiilen çalışmadığı dört aylık dönemde işe götürülüp getirilmesi söz konusu olmayacağından, işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı, tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktarın da bulunmadığından yol yardımının ücrete dahil edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, boşta geçen süre ücretinin, işçinin söz konusu dönemde çalışmış olsa idi eline geçecek ücret olması gerektiğinden, net ücret üzerinden hesaplanması gerekmekte iken, brüt ücret üzerinden hesaplama yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı idare ile davalı şirket arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, nitekim mahkemece dinlenilen tanık Sertap Kaplan’ın ifadesinde, “Yap İşlet Devret projesi olduğu için çalışan personellerle Karayolları’nın müdahalesi yoktur”, tanık Muhammed Emin Bayır’ın “Karayollarından birisi bizde çalışmıyor, taşeronlukla ilgisi yoktur” şeklinde beyanda bulunduklarını, bu hususların hayatın olağan akışı işçinde herkes tarafından bilinen gerçekler olduğunu, yol yardımının ücrete dahil edilmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, boşta geçen süre ücretinin, işçinin söz konusu dönemde çalışmış olsa idi eline geçecek ücret olması gerektiğinden, net ücret üzerinden hesaplanması gerekmekte iken, brüt ücret üzerinden hesaplama yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirtmiş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece dosyaya toplanan deliller incelenmiştir.
Gerekçe;
HMK’nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık halleri dışında taraflarca ileriye sürülmemiş sebepler inceleme konusu yapılamayacağından davalılar vekillerinin istinaf başvuru dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dairemizin 12/10/2023 tarihli, 2023/568-1812 E.K.sayılı ilamıyla, “…mahkemece, ihale edilen işe ilişkin İdare ile davalı şirket arasındaki sözleşme, şartname ve bunun gibi ihale evrakı celbedilerek incelenmeli ve ihale konusu işin niteliğine ve özelliğine göre davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı değerlendirilmeli ve tanık anlatımları ile tüm dosya kapsamı da göz önünde bulundurularak neticesine göre bir karar verilmelidir” şeklindeki gerekçelerle dava dosyasının mahkemesine iadesine karar verilmiştir.
Yeniden yapılan yargılamada, ilk derece mahkemesince, davalılar arasındaki sözleşme, şartname ve bunun gibi ihale evrakının gönderilmesi için yazılan müzekkereye, söz konusu evrakın ticari sır niteliği taşıdığından mahkemeye sunulamayacağı şeklinde yanıt verildiği anlaşıldığından, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığı yönündeki savunmaya değer verilemeyeceği, davacının işe iadesine yönelik mahkeme kararının dosya kapsamına uygun olduğu, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların brüt olarak hüküm altına alınmasının Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu (Yargıtay 9.HD’nin 21/10/2020 tarihli, 2016/28762 Esas ve 2020/12894 Karar sayılı ilamı), davacının son bordrosundaki ücreti olan brüt 6.526,23 TL’nin hesaplamaya esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Ancak, işçi fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi, yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da olmadığından, işverence sağlanan yol yardımının parasal karşılığının boşta geçen süre ücretine ilave edilmesi yerleşik Yargıtay kararlarına (Yargıtay 9.HD’nin 05/10/2021 tarihli, 2021/9185-13673 E.K. sayılı ilamı) uygun bulunmadığından, mahkemece hüküm altına alınan boşta geçen süre ücretinin miktarı hatalı olmuştur. Aynı yöne temas eden davalılar vekillerinin istinaf başvurusu kısmen yerindedir. Yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından, ilk derece mahkemesi kararı ortadan kaldırılacak ve bilirkişi raporunda yer alan diğer veriler esas alınarak Dairemizce hesaplama yapılacaktır.
Boşta Geçen Süre Ücreti:
4 Aylık Brüt Giydirilmiş Ücret = 28.744,92 TL (6.526,23 TL+660,00 TL = 7.186,23TLx4)
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen yerinde olduğu, buna göre ilk derece mahkemesince verilen kararın kısmen usul ve yasaya aykırı olduğu ve dosyada delillerin toplanmış olmasına göre karardaki hata ve eksikliğin yerel mahkemesine gönderilmeksizin dosya üzerinden Dairemizce değerlendirilebileceği sonucuna varıldığından, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.2 ve 355’inci maddeleri gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi şeklinde hüküm kurulması, taleplerin kabul veya red durumuna göre harç, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin yeniden hesaplanarak hükümde gösterilmesinin doğru olacağına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A- Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE, HMK.’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,
B-DAVANIN KABULÜ İLE;
1-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve Davacının AVRUPA OTOYOL YATIRIM VE İŞLETME A.Ş.’deki İŞİNE İADESİNE,
2-Davacının kararının kesinleşmesinden itibaren 10 iş gün içerisinde işe başlamak üzere işverene başvurması sonrası işverence işe başlatılmaması halinde davacının kıdemi ve fesih sebebi göz önünde bulundurularak takdiren 4 aylık ücret tutarı olarak hesaplanan brüt 26.104,92 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
3-Davacı işçinin işe iade için 10 günlük yasal süre içinde işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşeceği tarihe kadar gerçekleşen en çok 4 aylık ücretinin ve diğer haklarının toplamı olarak hesaplanan brüt 28.744,92 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
4-Yasal kesintilerin infaz aşamasında dikkate alınmasına,
5-Alınması gereken harç peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı tarafından yatırılan 161,40 TL peşin ve başvuru harcının davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan toplam 389,50 TL yargılama gideri davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine,
8-7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ve yürürlükte bulunan Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Hazine tarafından karşılanan 680,00TL arabuluculuk ücretinin davalılardan alınarak hazineye irat kaydına,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince davacı lehine hesaplanan 17.900,00TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
10-Davalılar tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının karar kesinleştiğinde ve istek halinde ayrı ayrı iadesine,
11-Davalı Avrupa Otoyol Yatırım ve İşletme A.Ş. tarafından yatırılan istinaf kanun yollarına başvurma harcı olan 1.169,40TL’nin davacı taraftan alınarak davalı Avrupa Otoyol Yatırım ve İşletme A.Ş. ‘ye verilmesine,
12-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
13-Karar tebliğ ve harç tahsil müzekkeresi işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7/3 maddesi yollaması ile 6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, 24/04/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.