MUVAZAA

DAVA                                   :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
                                    Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
                                     Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi S.Bıçaklı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin muvazaalı olarak davalı işvene bağlı Beykent Temizlik ve İnşaat Ltd. Şti.de sigortalı olarak işe başladığını, müvekkilinin bizzat Şehitkamil Belediyesinin kendi bünyesinde gelirler müdürlüğünde istihdam edildiğini, davacının işine taşeron şirket değil bizzat Şehitkamil Belediye Başkanı Rıdvan Fadıloğlu tarafından 15.5.2009’da son verildiğini, davacının 5 yıldır belediyenin gelirler müdürlüğünde istihdam edildiğini belirterek müvekkilinin işe iadesine ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, Belediyenin 2008/173914 sayılı ihale kayıt numaralı ihalesi ile Belediye Hizmet Binası Spor merkezi ve Sosyal Tesisleri ve Temizliği işini Beykent Temizlik ve İnşaat Ltd.Şti ne verdiğini, Müvekkili işyerindeki temizlik hizmetlerinin Beykent Temizlik ve İnşaat Ltd.Şti tarafından yerine getirildiğini, davacı aleyhine müvekkili kurum tarafından gerçekleştirilmiş herhangi bir fesih işleminin olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının sigorta dosyasının incelemesinden Şehitkamil Beledisinde çalışmasına rastlanılmadığı, işe giriş bildirgesinin Beykent Temizlik ve İnşaat Ltd. Şirketinden SGK’na verildiği, Beykent Temizlik ve İnşaat Ltd. Şti’ne belediye hizmet binası, spor merkezi ve sosyal tesislerin bakım ve temizliği işinin 23.12.2008 tarihinde götürü bedelle ihale edildiği, davacı ile dava dışı Beykent Temizlik ve İnşaat Ltd. Şti arasında 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında geçerli süreli hizmet sözleşmesi imzalandığı, davalı Şehitkamil Belediyesi tarafından işin götürü usulle bütünüyle alt işverene devredildiği, işi devreden asıl işverene bu davada husumet yöneltilmesinin hatalı olacağı, kaldı ki işyerinde davacının kıdem süresinin de 6 ayı doldurmadığı, davalıya husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı, feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı ve davalı ile dava dışı şirket arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı konularına ilişkindir. Normatif dayanak ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2, 18, 19, 20 ve 21.maddeleridir. 
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.  Alt işverene yardımcı iş,  ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. Alt işverene verilebilecek işlerin uzmanlık gerektireceği baskın öğe olarak kabul edilmektedir.  Dairemiz kararları da bu yönde istikrar kazanmıştır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. 
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2.  maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda davacı davalı şirketin alt işverenlik uygulamasının muvazaaya dayandığını ileri sürmesine rağmen, mahkemece sözü edilen iddia üzerinde yeterince inceleme yapılmadan davalı hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir. Muvazaa re’sen araştırılmalı ve işçinin gerçek işvereni açıklığa kavuşturulduktan sonra davalıların sorumlulukları belirlenmelidir. Bu nedenle yapılması gereken iş, davacının 5 yıldır belediyeye ait işyerinde gelirler genel müdürlüğünde çalıştırılmakta olduğu iddiası dikkate alınarak geriye doğru tüm sigorta kayıtlarının getirtilmesi, davalı belediyenin dava dışı Beykent şirketi öncesinde belediye sosyal tesisleri, kültür merkezi ve hizmet binasının temizliği işini başka alt işverenlere verip vermediği, davacının bu şirketlerde çalışıp çalışmadığı hususlarının ve alt işverenlik uygulamasının yukarıda belirtilen esaslara aykırı olup olmadığını gerekirse uzman bilirkişi aracılığı ile tespit etmek ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,  15.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.