ÖZETİ: 5718 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Taraflar arasında fazla çalışma alacağı bakımından uyuşmazlık bulunmaktadır.
İlgili Hukuk bölümünün (4) numaralı paragrafında yer verilen Dairemiz kararında da açıklandığı üzere, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönündeki kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yıllık 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin (aylık 22,5 saat, haftalık 5,2 saat) ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçinin işyerindeki çalışması bir yıldan az ise yıllık 270 saat kriteri çalışılan ay sayısına göre azaltılarak belirlenir. Örneğin bir işçinin 10 ay, 18 gün süreli çalışmasında ispatlanan fazla çalışma saat sayısı 184 ise, 270 saat x 10,6 ay/ 12 ay= 238,5 saat olup çalışılan süreye göre, temel ücret içinde ödendiği varsayılan fazla çalışma süresi aşılmamış olur. Bu durumda fazla çalışma talebinin reddi gerekir.
Taraflar arasında imzalanan 12.04.2016 tarihli bireysel iş sözleşmesinde, fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğu kararlaştırılmıştır. Yargılama aşamasında davalı tarafından savunulanın aksine, davacının gerçek aylık ücret miktarının iş sözleşmesinde yazılı olandan daha fazla olduğu isabetli bir şekilde belirlenmiştir. Hâl böyle olmakla birlikte, iş sözleşmesinde yazılı olan ücret miktarının asgari ücreti aşan kısmının dahi yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresini karşılayacak miktarda olduğunun anlaşılması karşısında; ücretin içinde ödendiği anlaşılan fazla çalışmanın yukarıda açıklanan ilkeye göre ispatlanan fazla çalışmadan indirilmesi gerekir. Bu husus gözetilmeden söz konusu sözleşme hükmüne değer verilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
Davacının net ücretinin, brüt tutarının nasıl tespit edilmesi gerektiği de uyuşmazlık konusudur. Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinden isteğe bağlı sigortalılık talebinde bulunanlardan Türkiye’de ikamet şartı aranmamaktadır. İlgili Hukuk kısmının (6) numaralı paragrafında yer verilen 5510 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda işçinin net ücretine yurt içinde çalışan işçiler gibi %14 oranında Sosyal Güvenlik Kurumu primi ve %1 oranında işsizlik primi eklenmek suretiyle brüt ücret hesaplaması yapılması hatalı olur.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalılar vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddi, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin asıl işveren olan davalı Gama Güç Sistemleri Mühendislik ve Taahhüt Anonim Şirketinin (Gama Güç Sistemleri Şirketi) yurt dışı şantiyelerinde, alt işveren olan diğer davalı Kesir Mühendislik Elektrik Makina İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (Kesir Mühendislik Şirketi) nezdinde 11.04.2016-12.06.2018 tarihleri arasında, aylık net 2.700,00 USD ücret karşılığı elektrik formeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı bir gerekçe olmaksızın işveren tarafından sona erdirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı Kesir Mühendislik Şirketi; zamanaşımı def’inde bulunduklarını, dava konusu alacakların belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini, davacının iddiasının aksine 12.04.2016-12.06.2018 tarihleri arasında Irak ve Libya şantiyelerinde elektrik tesisat ve pano montörü olarak çalıştığını, aylık ücretinin banka kayıtlarında görüleceği üzere net 1.780,00 TL olduğunu, tüm ödemenin banka hesabına yatırıldığını, müvekkili işyerinde 08.00-18.00 saatleri arasında ara dinlenmelerle çalışıldığını haftalık 45 saati aşan çalışma yapılmadığını, hafta tatili günleri ile bulunulan ülkenin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmadığını, istisnai olarak çalışma yapıldığı hâllerde ise aylık hesap pusulalarında tahakkuk ettirilerek ödendiğini, bireysel iş sözleşmesinde normal çalışma saatleri üzerinde yapılan çalışmalara ilişkin ücretlerin aylık maktu ücretin içinde olduğunun düzenlendiğini, davacının yıllık ücretli izinlerini kullandığını, davacı adına tahakkuk eden tüm alacak kalemlerinin iş sözleşmesinin feshi esnasında nakden ve eksiksiz olarak davacıya ödendiğini, davacının imzasını havi iki ayrı ibraname alındığını, herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
2. Davalı Gama Güç Sistemleri Şirketi vekili; zamanaşımı def’inde bulunduklarını, davacının diğer davalının yurt dışında bulunan işyerinde çalıştığını, diğer davalı ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, asıl işten bağımsız nitelikteki bazı yardımcı işlerin bölünerek anahtar teslimi şeklinde verildiğini, kendilerince işçi çalıştırılmadığını, diğer davalının bağımsız işveren olduğunu, davacıya ilişkin tüm belgelerin diğer davalı Şirkette bulunduğunu, bununla birlikte davacı iddialarının gerçek olmadığını, dava dilekçesinde ileri sürülen aylık ücret miktarı, görevi, sosyal hakları, çalışma tarihleri ve çalışma koşulları ile fesih şekline itiraz ettiklerini, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmadığını, yapıldığı hâllerde ise aylık hesap pusulalarında tahakkuk ettirilerek ödendiğini, herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı işçinin 12.04.2016-12.06.2018 tarihleri arasında aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılan davalılar bünyesinde çalıştığı, dosya kapsamı uyarınca davacının net 2.700,00 USD ücret aldığı, işten ayrılış bildirgesinde çıkış kodunun (04) belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı neden bildirmeden feshi olarak bildirildiğinin görüldüğü, davalılar tarafından iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmemesini gerektirir şekilde sona erdiğine dair delil sunulmadığı, dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, 16.05.2016-25.09.2016 tarihleri arasında mevcut imzalı puantajlara göre 159,5 saat fazla çalışma yapmış olduğu, sonraki dönemler için dinlenen tanık beyanlarına göre hafta tatilinde çalışmadığı haftada 19 saat, ayın 3 haftasında ise hafta tatilinde çalıştığından 20,5 saat fazla çalışma yaptığı, imzasız bordrolardaki fazla çalışma ücreti tahakkuklarını USD’ye çevirerek hesaplamadan mahsup eden, yurda giriş çıkış kayıtlarına göre davacının Türkiye’de bulunduğu dönemleri (toplam 9 hafta) hesaplamalarda dışlayan ancak ibranamedeki tutarların ödenip ödenmediği hususunda takdire sunulmak üzere seçenekli şekilde hesaplama yapılan bilirkişi raporuna ve davanın ibraname tutarlarının mahsup edildiği seçeneğe göre ıslah edildiği dikkate alınarak her iki dönem için %30 indirim uygulamak suretiyle karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; gerçek ücret üzerinden düzenlenmeyen, davacı işçinin imzasını taşımayan, diğer davalı delilleri ile açıkça çelişen ücret bordrolarına itibar edilmesinin ve bu bordroların doğrultusunda mahsup işleminin yapılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, yazılı delil doğrultusunda hesaplanan alacakları bakımından İlk Derece Mahkemesince indirim yapılmasının hatalı bulunduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı Kesir Mühendislik Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun Irak Hukuku olduğunu, davacının aylık ücretinin hatalı tespit edildiğini, fazla çalışma süresinin taleple bağlılık ilkesine aykırı hesaplama ile belirlendiğini, dosyada mevcut imzalı puantaj evraklarının hükme esas alınmamasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücretlerine ilişkin olarak puantaj evrakı bulunmayan dönemler bakımından tanık beyanları dikkate alınarak hesaplama yapılmış ise de taraflarınca sunulan puantaj evraklarının bulunduğu CD içerisinde davacı tanığı M.H’nin tüm çalışma dönemine ilişkin puantaj evraklarının bulunduğunu, müvekkili Şirketin taraf olduğu pek çok emsal davada sunulan bilirkişi raporlarında bu husus değerlendirilerek puantaj evraklarına bakılarak, davacının üst üste 7 gün çalıştığı haftaların tespit edildiğini ve hafta tatili ücretinin hesaplandığını, yerleşik Yargıtay İçtihatları gereği indirim yapıldıktan sonra bordrolarda tahakkuk edilen fazla çalışma ödemelerinin mahsup edilmesinin gerektiğini, ibraname ile yapılan ödemelerin dikkate alınmasının gerektiğini, ibranamede yer alan diğer ödemeler olarak geçen ödemenin hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine ilişkin olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
3. Davalı Gama Güç Şirketi vekili; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukukun Irak Hukuku olduğunu, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücreti alacakları açısından ıslaha karşı zamanaşımı def’inin dikkate alınması gerektiğini, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağının hesaplanmasının hatalı olduğunu, bu alacakların döviz olarak hüküm altına alınamayacağına dair emsal kararların mevcut olduğunu, ücret tespitinin hatalı olduğunu, fazla çalışma hesabında talep aşımının söz konusu olduğunu, aynı şekilde bilirkişi raporunda puantaj olmayan dönemler için tanık beyanları esas alınmışsa da dosyada dinlenilen tanıkların ilgili dönemlere ilişkin çalışma saatlerini gösterir puantaj kayıtları da dosyada bulunmakla; beyanlarının bu saatler ile sınırlı kabul edilmesi gerektiğini, davacının yıllık ücretli izin alacağının bulunmadığını, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücret alacağının bulunmadığını, bu yöndeki itirazlarının değerlendirilmediğini, ücret, çalışma saatleri, fesih şekli, ödemeler gibi konularda hiçbir delil bulunmaksızın hesaplama yapılmasının kabul edilemeyeceğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan brütleştirmenin hatalı olduğunu, davacının yurt dışında çalışmasından bahisle farklı kanuna/uygulamaya tâbi olduğunun dikkate alınmadığını, haksız brütleştirme yapılmasına ve yemek barınma yardımı olarak 150,00 USD eklenmesine itiraz ettiklerini, yapılan indirim oranının düşük olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesinde; bordrolarda imza olmadığı, tanık beyanlarından işyerinde elden ödeme yapıldığının anlaşıldığı, davacıya ait bordrolar Türk lirası cinsinden düzenlenmesine karşılık ödemelerin banka hesabına USD cinsinden yapılmış olduğu, davalıya karşı davası olmayan tanık beyanları, davacının yapmış olduğu işin niteliği, 17.11.2017 tarihinde parça parça olmak üzere toplam davacının hesabına 2.700,00 USD yatırılmış olduğu hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; bordrolardaki fazla çalışma tahakkuklarının aslında davacının gerçek ücretinin bir parçası olduğu bu nedenle yapılan mahsup işleminin yerinde olmadığı, davacının tespit edilen fazla çalışma ücret alacağının bir kısmının dosyadaki puantaj kayıtlarına göre hesap edildiği anlaşıldığından puantaj kayıtlarına göre hesap yapılan dönemlere ait tutarlar üzerinden indirim yapılmasının hatalı olduğu, bu hususlara ilişkin davacı vekilinin istinaf itirazlarının yerinde görüldüğü, davalı Kesir Mühendislik Şirketi vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesinde; davalı tarafın yabancı hukukunun uygulanmasına yönelik bir savunmada bulunmamış olması nedeniyle somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir hata olmadığı, davalıya karşı davası bulunmayan tanık beyanları, benzer dosyalardaki emsal ücret araştırmaları, davacının yapmış olduğu işin niteliği ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde İlk Derece Mahkemesi tarafından takdir edilen ücretin yerinde olduğu, davacıya ait puantaj kayıtlarının 25.09.2016 tarihine kadar olduğu ve bilirkişi hesaplamalarında dikkate alınmış olduğu, bu tarihten sonra tanık beyanlarına dayanılarak yapılan hesaplamalarının usul ve yasaya uygun olduğu, hesaplamalarda yurt içindeki sürelerin mahsup edilmiş olduğu, talep aşımı olmadığı; tanık M.H’nin davalıya karşı davası olduğuna dair dosyaya bir delil sunulmamış olduğu, ibranamedeki ödemelerin ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ödemesi olduğunun ispat yükü davalıda olup davalı yanca bu hususlar ispat edilememiş olduğundan hesaplamalarda dikkate alınmamasında bir isabetsizlik olmadığı; her ne kadar davalı tarafça yapılan önce indirim sonrasında mahsup işlemi yapılması gerektiğine yönelik itiraz yerinde olsa da, az yukarıda izah edildiği üzere fazla çalışma alacağından mahsup işlemi yapılmaması gerekirken yapılmış olması karşısında davalı vekilinin istinaf itirazlarının yerinde olmadığı, davalı Gama Güç Sistemleri Şirketi vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesinde; davalı tarafça cevap dilekçesi ile yabancı hukukunun uygulanmasına yönelik bir savunmada bulunulmamış olduğundan somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir hata olmadığı, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğundan davalıların davacıya karşı birlikte sorumlu oldukları, davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararının olduğu, davacının feshe bağlı alacaklar için kısmi dava açmış olduğu, bu nokta dava ve ıslah tarihleri de dikkate alındığında alacak kalemlerinin hiçbiri yönünden 5 yıllık zamanaşımı süresinin geçmemiş olduğu; bilirkişi raporundaki kıdem tazminatı hesabının yerinde olduğu, İlk Derece Mahkemesi tarafından takdir edilen ücretin yerinde olduğu, davacıya ait puantaj kayıtlarının 25.09.2016 tarihine kadar olduğu ve bilirkişi hesaplamalarında dikkate alınmış olduğu, bu tarihten sonra itibar edilebilir nitelikte puantaj kayıtlarının dosyaya sunulmamış olduğu, bu nedenle bu tarihten sonra tanık beyanlarına dayanılarak yapılan hesaplamalarının usul ve yasaya uygun olduğu, davacının yıllık ücretli izin talebinin olduğu dikkate alındığında verilen kararda talep aşımı olmadığı, yıllık 270 saat fazla çalışmanın ücrete dâhil olduğuna ilişkin bir hükmün dosyadaki mevcut delillerden tespit edilemediği; tanıkların işverene karşı davası bulunduğuna dair davalı tarafça dosya bilgisi vs. somut bir delil sunulmadığı, davalının ayda 1 gün hafta tatili yaptığı dikkate alındığında fazla çalışma hesaplamalarının yerinde olduğu, ara dinlemelerin usul ve yasaya uygun olarak dikkate alınmış olduğu, davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının olduğu, bu noktada hükme esas alınan bilirkişi raporunun yerinde olduğu, davacının Türk Sosyal Güvenlik mevzuatına göre sigortalılığının devam ettiği ve bordrolarında %14+%1 kesinti yapıldığı anlaşıldığından brütleştirme hesabının yerinde olduğu, giydirilmiş ücret hesabında eklenen yemek ve barınma yardım ücretlerinin usul ve yasaya uygun olduğu, yapılan indirim oranının uygun oranda olduğu; yapılan indirim nedeniyle davalı lehine vekâlet ücreti verilmemesinin yerinde olduğu, kaldı ki davacının ıslahını indirim yapılmış tutarlar üzerinden yapmış olduğu anlaşılmakla bu davalının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, sonuç olarak davacının yerinde görülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, kanaat edilmeye yeter nitelikte olan 22.02.2022 tarihli bilirkişi raporunun ikinci seçeneğinde tespit edilen fazla çalışma ücretinden şartları oluşmadığından mahsup işlemi yapılmadan, yine fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden 12.04.2016-25.09.2016 tarihleri arasındaki dönemlerde puantaj kayıtları dikkate alındığından bu dönemlere ilişkin tespit edilen tutarlardan indirim yapılmadan, tanık delili ile tespit edilen dönemlerde ise %30 oranında indirim yapılarak karar vermek gerektiği gerekçesiyle davalıların istinaf başvurusunun esastan reddi, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı Kesir Mühendislik Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle benzer sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı Gama Güç Sistemleri Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle benzer sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; uygulanması gereken hukuk, davacının aylık ücret miktarı ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispat ve hesaplanması ve alacakların karşılığının ödenip ödenmediği noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (5718 sayılı Kanun) 24 ve 27 nci maddeleri.
3. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8, 17, 25, 32, 41, 44, 46, 47, 53, 59 ve 63 üncü maddeleri, aynı Kanun’un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14 üncü maddesi.
4. Dairemizin 10.01.2023 tarihli ve 2022/15911 Esas, 2023/123 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:
“…
2. Sözleşme özgürlüğü kuralı uyarınca yasal sınırlar içinde kalan fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hükümleri kural olarak geçerlidir. Dairemiz; yerleşik hâle gelen ilkeleri ile fazla çalışma ücretinin, ücrete dâhil olarak kararlaştırılmış olmasına sınırlı olarak değer vermektedir. Bu bağlamda sözleşme hükümlerinin geçerliliğine getirilen iki temel sınırlama mevcuttur. Bunlardan ilki, 4857 sayılı Kanun’un 41 inci maddesi gereği fazla çalışma süresinin bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı; diğeri ise kararlaştırılan aylık temel ücretin asgari ücretin üzerinde olması gerekliliğidir. Bir başka anlatımla Dairemiz, ücret seviyesinin yüksekliğini kaydın geçerliliğinin tespitinde dikkate almaktadır.
3. Diğer yandan iş sözleşmesinin devamı sırasında işçinin bir hakkından feragat etmesi veya hakkından feragat sonucu doğuran bir işlem yapması geçersizdir. Ancak fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olması, fazla çalışma ücretinden feragat anlamına gelmez. Fazla çalışma ücreti ödenmeyeceğinin kararlaştırılması ile fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin belirlenmesi birbirinden farklı kavramlardır. (Ömer Ekmekçi, Volkan Aslan, Hilal Yılmaz, “Anayasa Mahkemesinin Fazla Çalışmaya İlişkin Bireysel Başvuru Kararının Değerlendirilmesi (Onur Özdamar Başvurusu)”, Çimento İşveren, Cilt 36, Temmuz 2022, Sayı 4, 8-35, s.31). Bu bağlamda davacı fazla çalışma ücretinden feragat etmiş değildir.
4. Fazla çalışma onayı alınmasına ilişkin düzenleme, işçinin fazla çalışma yapmaya zorlanamaması bakımından önemlidir. Düzenlemenin amacı, işçiyi işverenin olası haksız feshine karşı korumaktır. Fazla çalışma ücretinin karşılığının kararlaştırılan temel ücretin içinde olduğuna ilişkin kayıtlar ise fazla çalışmanın ücretlendirilmesine ilişkindir. İş sözleşmesindeki kayıt ile taraflar, fiilen yapılan fazla çalışmanın nasıl ücretlendirileceğini belirlemişlerdir. Fazla çalışma ücreti dâhil edilerek belirlenen ücret, işçinin aylık temel ücreti olduğundan iş sözleşmesindeki kayda rağmen yapılmayan fazla çalışmanın karşılığı ücretin, işverence geri istenmesi de mümkün olmaz. Şu hâlde fazla çalışma onayı alınması ile iş sözleşmesinde temel ücret içinde fazla çalışma ücretlerinin ödeneceği kuralı arasında herhangi bir bağlantı bulunmamaktadır.
5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 6 ncı maddesi.
6. 5510 sayılı Kanun’un “Bazı sigorta kollarının uygulanacağı sigortalılar” kenar başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi şu şekildedir:
“(Ek: 17/4/2008-5754/3 md.) Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.”
7. 5510 sayılı Kanun’un “Prim oranları ve Devlet katkısı'” kenar başlıklı 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (c) ve (f) bentleri sırasıyla şöyledir:
“a) Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %20’sidir.Bunun % 9’u sigortalı hissesi, % 11’i işveren hissesidir.
c) (Değişik: 10/1/2013-6385/9 md.) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2’sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.
f) (Değişik: 17/4/2008-5754/48 md.) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın %12,5’idir. Bu primin %5’i sigortalı, %7,5’i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanlar ile 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (e) bendi ve bu Kanunun geçici 13 üncü maddesinde belirtilenlerin genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın %12’sidir. (Ek cümle: 23/2/2017-6824/15 md.) Ancak, 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (g) bendine tabi olanlar için genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın %3’ü olup, bu oranı %12’ye kadar artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.”
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 5718 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
3. Taraflar arasında fazla çalışma alacağı bakımından uyuşmazlık bulunmaktadır.
İlgili Hukuk bölümünün (4) numaralı paragrafında yer verilen Dairemiz kararında da açıklandığı üzere, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönündeki kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yıllık 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin (aylık 22,5 saat, haftalık 5,2 saat) ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçinin işyerindeki çalışması bir yıldan az ise yıllık 270 saat kriteri çalışılan ay sayısına göre azaltılarak belirlenir. Örneğin bir işçinin 10 ay, 18 gün süreli çalışmasında ispatlanan fazla çalışma saat sayısı 184 ise, 270 saat x 10,6 ay/ 12 ay= 238,5 saat olup çalışılan süreye göre, temel ücret içinde ödendiği varsayılan fazla çalışma süresi aşılmamış olur. Bu durumda fazla çalışma talebinin reddi gerekir.
Taraflar arasında imzalanan 12.04.2016 tarihli bireysel iş sözleşmesinde, fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğu kararlaştırılmıştır. Yargılama aşamasında davalı tarafından savunulanın aksine, davacının gerçek aylık ücret miktarının iş sözleşmesinde yazılı olandan daha fazla olduğu isabetli bir şekilde belirlenmiştir. Hâl böyle olmakla birlikte, iş sözleşmesinde yazılı olan ücret miktarının asgari ücreti aşan kısmının dahi yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresini karşılayacak miktarda olduğunun anlaşılması karşısında; ücretin içinde ödendiği anlaşılan fazla çalışmanın yukarıda açıklanan ilkeye göre ispatlanan fazla çalışmadan indirilmesi gerekir. Bu husus gözetilmeden söz konusu sözleşme hükmüne değer verilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
4. Davacının net ücretinin, brüt tutarının nasıl tespit edilmesi gerektiği de uyuşmazlık konusudur. Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinden isteğe bağlı sigortalılık talebinde bulunanlardan Türkiye’de ikamet şartı aranmamaktadır. İlgili Hukuk kısmının (6) numaralı paragrafında yer verilen 5510 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda işçinin net ücretine yurt içinde çalışan işçiler gibi %14 oranında Sosyal Güvenlik Kurumu primi ve %1 oranında işsizlik primi eklenmek suretiyle brüt ücret hesaplaması yapılması hatalı olur.
Davacı işçi, davalı işveren Kesir Mühendislik Şirketi tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna, Irak Ülkesinde bulunan işyerinde (21) numaralı belge türü ile “Türk İşverenler Tarafından Sosyal Güvenlik Sözleşmesi İmzalanmamış Ülkelere Götürülerek Çalıştırılan Türk İşçileri” kapsamında sigortalı olarak bildirilmiş olup davacı için tüm sigorta kollarına tâbi bir bildirim yapılmamıştır. Yukarıda yapılan açıklamaya göre davacının, Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan bir ülkede çalıştığı dikkate alınarak ücreti brütleştirilirken dosya kapsamından tespit edilen net ücretine 5510 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince yalnızca %5 oranında genel sağlık sigortası primi eklenmek sureti ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi de hatalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
19.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.