BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİ

 

ÖZETİ 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 12. maddesi ile 4857 sayılı Kanunu 21. maddesine eklenen fıkra ile; davalı tarafından gerçekleştirilen feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi halinde işe başlatmama tazminatı ve 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinin davacının dava tarihindeki ücretinin esas alınarak parasal olarak belirleneceği düzenlenmiştir.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir

Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir.

Belirtilen dönemde şayet işçi işyerinde çalışmaya devam etse idi, hak kazanacağı tüm para ile ölçülebilen değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

BAKIRKÖY 52. İŞ MAHKEMESİ’nin 24/04/2024 Tarih, 2023/184 Esas, 2024/151 Karar sayılı kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosyanın Dairemize tevzi edildiği anlaşılmakla, dosya ve ekleri incelendi.

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:

İDDİA:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işverenlikte, kaptan pilot olarak 31/12/2004-31/05/2023 arasında çalıştığını, iş akdinin işverence haklı ya da geçerli neden olmadan feshedildiğini, feshin geçersiz olduğunu, davacının ücreti tespit edilirken iş yerindeki TİS gereği 1 Temmuz 2023 sonrası yapılan zammın da dikkate alınması gerektiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine ve işe iade edilmediği takdirde oluşacak yasal mali haklarının belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, müvekkili ortaklık bünyesinde 31.12.2004 tarihinde işe başladığını, 20.01.2009- 24.12.2012 tarihleri arasında “ıı. pilot” unvanı ile; 01.01.2013- 31.05.2023 aralığında ise “sorumlu kaptan pilot” unvanı ile çalıştığını, davacının iş akdi 31.05.2023 tarihinde ortaklık icra komitesi’nin 24.05.2023 tarih ve 687 sayılı kararı ile kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedildiğini, fesih bildiriminin davacıya, 31.05.2023 tarihinde elden tebliğ edildiğini, davacının başta teknolojik gelişmeler olmak üzere havacılık sektöründe meydana gelen hızlı değişikliklere yeterli derecede uyum sağlayamadığını, davacıdan beklenen hizmet, yeterli düzeyde verilmediğinden yapılan feshin geçerli nedene dayandığını, iş akdini son çare olarak feshettiğini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:

İlk derece mahkemesince; “…Davacının davalı işyerinde 31/12/2004- 31/05/2023 tarihleri arasında kaptan pilot olarak çalıştığı, kuruma çıkış kodunun 04 (Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi) olarak bildirildiği görülmektedir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

4857 Sayılı Kanunu’nun 19. maddesine göre, hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlere bağlı olarak feshedilemez. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davalı işverence davacı işçinin iş sözleşmesinin yetersizliği ve verimsizliği gerekçesi ile 4857 sayılı Yasa’nın 18 ve 19 uncu maddeleri gereğince geçerli nedenle feshedildiği belirtilmiştir. Feshin geçerli nedenlere dayandığı hususunda ispat yükünün davalı işverende olduğu, davacının performans düşüklüğü ile ne suretle hizmetine ihtiyaç kalmadığına ilişkin somut herhangi bir delil dosyaya kazandırılmadığı, davalı işverenliğin akdin feshinin geçerli yapıldığına dair üzerinde olan ispat yükümlülüğünü yerine getiremediği gibi fesih öncesi davacının savunmasının da alınmadığı anlaşılmış, davalı işverence yapılan feshin geçersiz olduğu görülmekle davacının davasının kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından davalının sorumlu olduğuna karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Yerleşik uygulama gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. (Yargıtay 9. H.D. 12.12.2013 gün ve 2013/8422 Esas, 2013/33052 Karar). Yerleşik yargısal uygulamaya göre yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesi öngörülmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. Buna göre, fesih sebebi ve davacının iş yerindeki kıdemi nazara alınarak 7 ay üzerinden başlatmama tazminatı kabul edilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur….” denilerek,

Davacının davasının KABULÜ ile,

a-)Davalı işverence yapılan feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı işyerindeki İŞE İADESİNE,

990. b) Davacının süresi içinde işverene başvurması halinde Mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için ödenmesi gereken en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları karşılığı Boşta geçen süre ücretinin BRÜT 990.147,92-TL olduğunun TESPİTİNE,
991. c) Davacının kararın kesinleşmesinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak üzere işverene başvurması sonucunda işverence işe başlatılmadığı takdirde davacının kıdemi ve fesih sebebi göz önünde bulundurularak takdiren 7 aylık ücreti tutarı İşe başlatmama tazminatının BRÜT 712.915,00-TL olduğunun TESPİTİNE,
992. d) Yasal kesintilerin infaz aşamasında gözetilmesine,
993. e) Davacının süresinde işe başlatılması durumunda varsa bu alacaktan peşin ödenen kıdem ve ihbar tazminatının mahsubuna, karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU/ SEBEPLERİ:

İstinaf kanun yoluna yasal süresi içerisinde taraf vekilleri başvurmuştur.

Davacı vekili gerekçeli istinaf dilekçesinde özetle;

-Dava dilekçesi ve aşamalarda iddia ettiği / dayandığı hususları tekrar ederek,

-Davacının iş akdinin 31/05/2023 tarihinde feshedildiğini, dava tarihinin 03/07/2023 olduğunu, 01/07/2023 tarihli itibarıyla davalı THY’de ücretlere TİS gereği %41 oranında artış uygulandığını, bilirkişi raporunda dava tarihindeki ücret kavramından hareketle %41 artış uygulayarak brüt 1.282.773,20 TL olması gerektiğinin tespit edildiğini, Mahkemenin hatalı ve kanuna aykırı olan fesih tarihindeki ücret kriteri üzerinden hesaplanan ve ek raporda 2. Seçenek olarak gösterilen 990.147,92 TL rakamını boşta geçen süre parası kabul ederek hükme esas aldığını, işe başlatmama tazminatının 4 aylık olarak belirlenmekte ve çıplak ücret üzerinden hesaplandığını, davacının çıplak ücretinin, kıdem ücreti ve iş/uçuş tazminatı kalemlerinden oluştuğunu ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılarak davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili gerekçeli istinaf dilekçesinde özetle;

-Davaya cevap dilekçesi ve aşamalarda savunduğu/ dayandığı hususları tekrar ederek, davacının iş akdinin 31/05/2023 tarihinde ortaklık icra komitesinin 24/05/2023 tarih ve 687 sayılı kararı ile kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedildiğini, fesih bildiriminin usule uygun olarak davacıya 31/05/2023 tarihinde elden tebliğ edildiğini, davacıdan beklendiği şekilde hizmet vermediğini, davacıyı, ilelebet istihdam etmesinin mümkün olmadığını, davacıdan verim alamadığı hizmete karşılık ücret başta olmak üzere diğer mali yüklere katlanılmasının davalıdan beklenemeyeceğini, feshin geçerli olduğunu,

-Mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 7 aylık ücreti tutarında tespit edilmesinin hatalı olduğunu, zira davacının uğradığı herhangi bir maddi ve manevi zarar yada iş bulma olasılığını olumsuz etkileyecek bir fesih olmadığını, davacının aksi yöndeki iddialarının mesnetsiz olduğunu, dosyada ispata elverişli bir delilin bulunmadığını,

-Hesaplamada esas alınan ücret kapsamında yemek ücretinin ve kredili uçuş parasının dahil edilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

6100 sayılı HMK’ nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle HMK’ nun 355. maddesi uyarınca taraflarca ileri sürülen istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden yapılan inceleme sonucunda,

Dava feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade istemine ilişkindir.

Dava şartlarının mevcut olduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda, yukarıda alıntı yapılan İDM karar gerekçesinde tarafların feshe dair iddia ve savunması ile dosya kapsamı, mevcut deliller tartışılıp değerlendirilmiş, isabetli sonuca ulaşılmış olup, davalı işverence yapılan feshin geçersiz olduğu işe iade kararında isabetsizlik bulunmadığı, aksi yöndeki istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İşe iadenin yasal- mali sonuçlarına gelince;

Her iki taraf vekilinin de istinaf başvurusu bulunmaktadır.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 12. maddesi ile 4857 sayılı Kanunu 21. maddesine eklenen fıkra ile; davalı tarafından gerçekleştirilen feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi halinde işe başlatmama tazminatı ve 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinin davacının dava tarihindeki ücretinin esas alınarak parasal olarak belirleneceği düzenlenmiştir.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir.

Belirtilen dönemde şayet işçi işyerinde çalışmaya devam etse idi, hak kazanacağı tüm para ile ölçülebilen değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Somut olayda, İDM’nce feshin yasal/ mali sonuçları, aldırılan bilirkişi raporu doğrultusunda belirlenmiştir. Yukarıda yazılı hukuki bilgiler ışığında, bilirkişi raporunun dosya kapsamı ile birlikte denetlenmesinden;

Davalı işveren tarafından sunulan bordrolar ile banka kaydının birebir uyumlu olduğu bilirkişi raporunda tespit edilmiştir.

Aynı işveren aleyhine açılan davalarda verilen emsal kararlar, daha önce istinaf incelemesi yapılan dosyalar da dikkate alındığında; kıdem ücreti ve uçuş tazminatının davacının temel ücretinin parçası olduğu, yine işe iade davasında parasal sonuçların dava tarihi itibariyle tespiti gerektiği, dava tarihi dikkate alındığında; davalının 1 temmuz itibariyle %41 zam oranına itiraz etmediği, yemek ücretinin (ayni ya da nakdi) boşta geçen süre ücretine dahil edilmesi gerektiğinin yüksek yargı kararlarıyla kabul edildiği, tüm bunlar dikkate alındığında, işe iadenin yasal mali sonuçlarının ek bilirkişi raporu 1. Seçenek üzerinden tespitinin dosya kapsamına uygun olacağı sonucuna varılmıştır. Mahkemece 2. Seçenek üzerinden belirlenmesi hatalı olmuştur. Davacının başvurusu haklıdır.

Bundan başka; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. BAM ve Yargıtay’ ın yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Yargıtay 9 ( ve kapatılan 22 Hukuk) Dairesi, yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

Somut olayda, davacı işçinin davalıya ait işyerinde 31.12.2004- 31.05.2023 tarihleri arasında çalıştığı, 18 yılı aşkın kıdemine ve fesih nedenine göre İlk Derece Mahkemesi’nce işe başlatmama tazminatının davacının 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken 7 aylık ücreti tutarında belirlemesi de hatalı olmuştur. Davalının da buna ilişkin istinaf nedeni yerindedir.

Ancak tespit edilen hatalar, yeniden yargılama yapılıp delil toplanmasını gerektirmeyecek nitelikte olup, dosya kapsamına nazaran; denetlemesi yapılan ek bilirkişi raporundaki 1. Seçenekte tespit edildiği üzere; davacının işe başlatmama tazminatı 6 aylık ücreti tutarında; brüt 837.919,44TL olarak; boşta geçen süre ücreti/ diğer hakları karşılığı ise; brüt 1.282.773,20TL olarak belirlenmiştir.

Bundan başka, mahkemece; hükmün (e) nolu bendinde;

Davacının süresinde işe başlatılması durumunda varsa bu alacaktan peşin ödenen kıdem ve ihbar tazminatının mahsubuna, denilmiştir. Bu fıkranın üstünde (c) nolu fıkrada ise belirlenen işe başlatmama tazminatı yer almaktadır. Oysa 4857 sayılı Yasanın 4. Fıkrasında” ….. İşçi işe başlatılırsa peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir…” hükmü yer almıştır. Maddede “yukarıdaki fıkra ” ibaresine yer verildiğine göre, mahsubun işçiye ödenecek en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücreti ve diğer haklarından (İDM hükmünde (b) bendinde yazalı) yapılması gerekir. Dairemiz kararında bu hata da düzeltilmiştir.

Yeniden yargılama yapılıp, delil toplanmasını gerektirmediğinden; Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile yukarıda belirtilen gerekçelere göre, tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile, İDM kararı kaldırılarak, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti/ diğer haklar karşılığı yeniden belirlenerek, aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

Dairece, mahkeme kararı kaldırılarak, esas hakkında yeniden karar verildiğinden, taraflar yararına vekalet ücreti, Daire karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. madde 2, fıkra (3) hükmü uyarınca; istinaf başvurusunda bulunan- bulunmayan nitelendirmesi yapılmaksızın, Daire karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T deki vekalet ücreti miktarına göre takdir edilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

I-1-Davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile; 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 bendi uyarınca İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,

2-Tarafların istinaf başvurusunda haklılığı da dikkate alınarak, taraflarca yatırılan peşin istinaf karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve istek halinde ilgilisine iadesine,

II-DAVANIN KABULÜ İLE;

1-Davalı iş veren tarafından yapılan feshin geçersiz olduğunun TESPİTİ ile, davacının İŞE İADESİNE,

2-Davacının kararın kesinleşmesinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak üzere işverene başvurması sonucunda işverence işe başlatılmadığı takdirde, davacının kıdemi ve işverenin fesih sebebi göz önünde bulundurularak, takdiren 6 aylık ücreti tutarınde İşe başlatmama tazminatının Brüt 837.919,44-TL olduğunun TESPİTİNE,

3-Davacının süresi içinde işverene başvurması halinde Mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için ödenmesi gereken en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları karşılığının Brüt 1.282.773,20-TL olduğunun TESPİTİNE,

4-Davacının süresinde işe başlatılması durumunda varsa bu alacaktan peşin ödenen kıdem ve ihbar tazminatının MAHSUBUNA,

5-Yasal kesintilerin infaz aşamasında GÖZETİLMESİNE,

6-Alınması gereken 615,40 TL harçtan peşin yatırılan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 435,50 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

7-Davacı tarafça yapılan 2.769,75 TL yargılama gideri ile, 179,90 TL peşin ve 179,90TL başvuru, 1.169,40 TL istinaf başvurma harçları toplamı 4.298,95 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Davalı tarafça ilk derece aşamasında yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına, istinaf aşamasında yapılan 350,00 TL masraf ile 1.169,40 TL olmak üzere toplam 1.519,40 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

9-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan zorunlu arabulucu ücreti 1.600,00-TL’nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

10-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, Daire karar tarihinde yürürlükte bulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 30.000,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

11-HMK’nun 333. maddesi gereğince taraflarca yatırılan gider avansının kalan kısmının kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde, İDM’nce ilgili tarafa iadesine,

12-HMK’nun 359. maddesinin 4. fıkrası gereği kararın tebliği ile, 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dair, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/1-a maddesine göre kesin olmak üzere 29/04/2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.