İlgili Kanun / Madde
4857 S. İşK/18-21
T.C
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
32. HUKUK DAİRESİ
Esas No. 2022/1475
Karar No. 2023/740
Tarihi: 03/05/2023
DENİZ İŞ KANUNU KAPSAMINA GİREN İŞÇİLERE 4857 SAYILI İŞ KANUNUN İŞ GÜVENCESİ HÜKÜMLERİNİN UYGULANA-MAYACAĞI
İŞÇİNİN ÖNCELİKLE İŞ YASASI KAPSAMINA GİRİP GİRMEDİĞİNİN BELİRLENMESİNİN GEREKTİĞİ
İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ BELİR-LENMESİ İÇİN İŞÇİNİN KIDEMİNİN SAPTAN-MASININ GEREKTİĞİ
ÖZETİ 4857 sayılı İş Kanunu kapsamı belirlerken açıkça deniz taşıma işlerinde çalışanların bu kanun kapsamında bulunmayacaklarını belirtmiştir. İş güvencesi hükümleri 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmiş, yine özel kanunun olan Basın İş Kanunu 6. maddesi yollaması ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesine ait 18- 21. maddelerinin basın çalışanlarına da uygulanacağı belirtilmiştir. Deniz İş Kanunu’nda bu yönde bir düzenleme yoktur. Bu nedenle Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan bir gemiadamının 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki iş güvencesi hükümlerinin kendisi hakkında genel kanun olduğu veya kıyasen uygulanmasını isteme olanağı yoktur.
Davacının 4857 sayılı Yasa hükümlerine mi yoksa Deniz İş Kanunu'na mı tabi olduğu, 4857 sayılı Yasa uyarınca iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı, yararlanacak ise işe başlatmama tazminatının miktarının kaç aylık ücreti üzerinden belirleneceği tartışılıp değerlendirilmemiştir. Öncelikle, dosya kapsamına davacı işçinin SGK hizmet cetveli, işe giriş- işten ayrılış bildirgeleri fiziken katılmalı, davacının başlangıçtan itibaren hangi tarihler aralığında hangi pozisyonda çalıştığı, sözleşme olup olmadığı özellikle davacıdan/ vekilinden sorulmalı, hizmet süresine ilişkin davalı itirazı araştırılmalı, bu yönde tüm delilleri toplanmalı, davacının 4857 sayılı Yasa ya da 854 sayılı Yasa Kapsamında mı olduğu, buna bağlı olarak iş güvencesinden faydalanıp faydalanmayacağı, faydalanacak ise işe başlatmama tazminatı yönünden esas alınacak toplam hizmet süresi açıklığa kavuşturulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.
İSTANBUL ANADOLU 1. İŞ MAHKEMESİ'nin 13/01/2022 Tarih,2021/177 Esas,2022/70 Karar sayılı kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosyanın Dairemize tevzi edildiği anlaşılmakla, dosya ve ekleri incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili özetle; davacının, 2002 yılından itibaren davalı şirkete ait çeşitli gemilerde çalışmaya başladığını ve 01.12.2007 tarihinde şirketin eğitim departmanında 'Eğitim Müdürü' olarak çalışmaya devam ettiğini, davalı şirket tarafından, 08.01.2021 tarih ve 2021/01 No'lu Yönetim Kurulu'nun 'gemi adamlarına eğitim vermek üzere kurulmuş olan Eğitim Departmanı'nın ve işin gereklerinden beklenen faydayı sağlamaması nedeni ile 18.03.2021 tarihinde faaliyetine son verilmesi kararı ile iş akdinin feshedildiğinin bildirildiği tarihe kadar aralıksız çalıştığını, işverence feshin son çare olması ilkesinin gözetilmediğini, ayrıca pandemifesih yasağına aykırı davranılarak fesih yasağı bulunan dönemde iş akdinin feshedildiğini, davalı şirketin eğitim departmanında 2 asistan ve 3 Eğitmenin görev yaptığını, eğitim müdürü Kaptan Ömer Faruk Üründül'ün 2002'den beri şirkette, Aralık 2007'den sonra ise eğitim departmanında çalıştığını, tanker eğitmeni Kaptan Hüseyin Özdemir'in 2007'den beri şirkette, 2018'den beri eğitim departmanında çalıştığını, Makine eğitmeni Adnan Arısoy'un 2006'den beri şirkette 2019'dan beri eğitim departmanında çalıştığını, Asistan Havva Torun'un 2008'den beri, Semra Özcan Gürer'in ise 2011'den beri eğitim departmanında çalıştığını, bu 5 kişilik kadronun hiçbirine şirkette iş önerilmediğini, departmanın kapatılmasından sonra, müvekkilin de çalıştırılabileceği pozisyonlar dahil olmak üzere yaklaşık 10 işçi alımı yapıldığını, bir o kadar personelin de şirket içerisinde terfi ettirildiğini, müvekkilin eğitim departmanı müdürü olarak çalışırken birçok defa enspektör olarak da görevlendirildiğini, en son 2019 haziran ayında MV YASA Jupiter in Dalian / PRC de bulunan DACKS tersanesinden teslim alınmasında şirket temsilcisi olarak bulunduğunu ve aynı zamanda enspektör olarak navigational audit (Seyir deneti) görevi yaptığını, davacının davalı şirketin çeşitli departmanlarında çalıştığını, kapatıldığı bildirilen departmanda sadece son 1 yıl kendisine görev verildiğini, bilgisi ve tecrübesi itibariyle diğer tüm departmanlarda çalışabilecek konumda olduğunu, davalı şirket tarafından bu hususun göz ardı edilerek kendisine başka bir bölümde görev önerilmediğini, davalı şirkette bir istihdam fazlalığı doğmadığı gibi, kuru yük departmanında, personel departmanında, teknik departmanda çeşitli işçi alımları olduğunu, departmanlar arasında birçok müdürlük pozisyonunda değişiklikler yapıldığını, müvekkilinin de çalışabileceği departmanlarda boşluklar meydana geldiğini ancak davacıya yeni bir görev vermek bir yana herhangi bir öneride dahi bulunulmadığını ileri sürerek işe iadesine, işe başlatılmaması halinde 8 aylık ücreti tutarında tazminat ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık ücret ve diğer tüm yasal mali haklarının belirlenmesine karar verilmesini istemiştir.
SAVUNMA:
Davalıvekili özetle; davanın yasal süresi içerisinde açılmadığını,
Davacının müvekkili şirket nezdinde çalışmaya başladığı tarihin SGK işe giriş bildirgeleri ve iş sözleşmesinden de görüleceği üzere 01.12.2007 olduğunu, davacının 01/02/2002- 12/09/2002 tarihleri arasında Ya-sa H. Mulla gemisinde 7 ay, 12 gün; 20/03/2003- 02/08/2003 tarihleri arasında Ya-sa Kaptan Erbil gemisinde4 ay, 14 gün; 20/01/2004- 10/07/2004 tarihleri arasında Ya-sa Aysen gemisinde 5 ay, 22 gün; 13/01/2005- 13/06/2005 tarihleri arasında Ya-sa İlhan gemisinde 5 ay, 2 gün; 26/01/2006- 20/06/2006 tarihleri arasında Ya-sa H.Mehmet gemisinde 4 ay, 26 gün; 01/02/2007- 07/06/2007 tarihleri arasında Ya-sa H.Mehmet gemisinde 4 ay, 7 gün belirli süreli iş sözleşmeleri ile, 01/12/2007- 18/03/2021 tarihleri arasında ise belirsiz süreli iş sözleşmesi ile kara çalışanı olarak müvekkili şirket bünyesinde çalıştığını, davacının 18.10.2016-15.12.2016 tarihleri arasında yabancı bayraklı Ya-sa Neslihan gemisinde çalıştığını, davalı müvekkili şirketin bu iş sözleşmesinin tarafı olmadığını, bu sürenin kıdem süresine dahil olmadığını, davacının 2002-2007 yılları arasında " gemi adamı" olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile 6 aydan az sürelerle çalıştığını, gemi adamı olarak çalıştığı sürelerin kıdem süresinde esas alınmaması gerektiğini, davacının kıdem süresi hesaplanırken 2002-2007 yılları arasındaki 5 yıllık sürenin bu hesaba katılamayacağını,
Davacının iş akdinin, işletmesel karar alınarak departman kapatılması sebebi ile feshedildiğini, davacının 01.12.2007 yılından itibaren müvekkili şirket bünyesinde ve son olarak Eğitim Departmanı'nda "Eğitim Müdürü" pozisyonunda görev yaptığını, eğitim departmanından alınan hizmetin, şirkete faydası ve eğitim departmanına ayrılan bütçe karşılaştırıldığında, çok daha iyi bir hizmetin dışarıdan destek alınarak ve daha düşük bütçe sağlanarak alınabileceğinin tespit edildiğini, bu sebeple, 08.01.2021 Tarih 2021/01 No'lu Yönetim Kurulu Kararı ile yönetim hakkı kapsamında, 18.03.2021 tarihinde Eğitim Departmanının kapatılması kararı alındığını, işverenin yüksek bütçeli bir departmanı kapatma kararı almasının davacının iddia ettiği üzere kötü niyetli bir eylem olmadığını, tamamen şirketin iyi yönetilmesini ve devamlılığını sağlamak adına yönetim hakkı kapsamında alınmış bir karar olduğunu, davacının iş akdinin feshin son çare olma ilkesi gözetilerek feshedildiğini, davacının sosyal haklarında, özlük haklarında, pozisyonunda ve mesai saatlerinde hiçbir değişiklik yapılmadan, hizmet sözleşmesinin devam etmesini sağlamak adına, şirket içinde değerlendirilebileceği pozisyon aranmışsa da, fesih tarihi itibari ile böyle bir pozisyon yaratılamadığını, davacının müvekkili şirket nezdinde çalışmasının yaklaşık 16 yıl olduğunu, müvekkilinin çeşitli şirketlerinde istihdam edildiğini, ancak yaşı nedeni ile gemide değerlendirilmesinin tercih edilmediğini, hali hazırda özlük haklarında değişiklik meydana gelmeden başkaca bir görevde değerlendirilme fırsatı bulunamadığını, böyle açık bir pozisyon olmaması halinde, davacının çalışmaya devam ettirilmesinin istihdam fazlalığı yaratacağının açık olduğunu, davacının değerlendirilemediği işe alıma gerek duyulan diğer departmanlara başkaca çalışan alınmaması ticari hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu, tüm eğitim departmanı çalışanları ile birlikte iş akdinin feshedildiğini, davacının tüm yasal haklarının kendisine ödendiğini, davacı ve diğer departman çalışanlarına yapılan zammın, başarı primi veya başarı zammı olmamakla, şirket ücret skalasını düzenlemek, diğer departmanlar, pozisyonlar ile uyumlu hale getirilmesi yönünde yapılan bir çalışmanın sonucu olduğunu, armatör firmalarında enspektör sayısının yasal olarak gemi sayısına göre belirlenmekte olduğunu, davacının iş akdinin fesih tarihinde şirket bünyesinde bu pozisyonda bir çalışana ihtiyaç bulunmadığını, dava dilekçesinde; şirket bünyesinde Elif Derya isimli çalışanın Eğitim Koordinatörü olarak işe alındığı belirtilmiş ise de, bahsi geçen çalışanın HSOM departmanında Kıdemli Uzman olarak görev yaptığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; 15/11/2021 tarihli heyet bilirkişi raporu aldırılarak; Davanın KABULÜNE, Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
-Davacının kararın kesinleşmesinden itibaren 10 iş günü içerisinde işe başlamak üzere işverene başvurması sonucunda işverence işe başlatılmadığı takdirde davacının kıdemi ve fesih sebebi göz önünde bulundurularak takdiren 6 aylık brüt ücret tutarı olan 267.596,22 TL tazminatın davalıdan alınıp davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,
-Davacının süresi içerisinde işverene başvurması halinde mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içinde en çok 4aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları toplamı brüt 178.397,48 TL'nin davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU/ SEBEPLERİ:
İstinaf kanun yoluna yasal süresinde davalı vekili başvurmuştur.
Davalı vekili gerekçeli istinaf dilekçesinde özetle;
-Davaya cevap dilekçesinde ve aşamalarda savunduğu hususları tekrar ederek,
-Bilirkişi seçimi hatalı olduğundan, hazırlanan raporun hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, davacının uzun süreler belirli süreli iş sözleşmesi ile gemi adamı olarak çalıştığını, aynı zamanda müvekkili ile davacının çalışmış olduğu yabancı bayraklı gemiler arasında hiçbir rabıta bulunmadığını, müvekkilinin davacının çalışmış olduğu yabancı bayraklı gemilerin yalnızca gemi yöneticisi olduğunu, yabancı bayraklı gemilerde Deniz İş Kanunu'nun uygulanamayacağını, davacının her bir iş akdinin belirli süreli olarak düzenlenmesi sebebiyle davacının belirli süreli iş akitlerinin zincirleme iş akdine dönüşmüş sayılamayacağını, heyetteki bilirkişiler Deniz Hukukunda uzman kişiler olmayıp, davacının denizde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı süreleri de zincirleme iş sözleşmesi varsayarak hesaplama yaptığını, ancak hatalı olduğunu,
-Davacının hizmet süresinin mahkemece net olarak tespit edilmediğini, davacının gemi adamı olarak çalıştığı her bir iş akdinin belirli süreli olduğunu, zincirleme iş akdi olarak kabulünün mümkün olmadığını,
-Yabancı bayraklı gemilere ilişkin uyuşmazlığın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu'na tabi olmadığına ilişkin itirazları ile müvekkilinin gemi yöneticisi olması sebebiyle pasif husumet ehliyetini haiz olmadığına ilişkin itirazları saklı kalmak kaydıyla, Mahkeme tarafından bir an için davalının işveren olduğu kabul edilse dahi; davacının altı aylık “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri” kapsamında çalıştığını ve sözleşme süresinin sona ermesi ile gemiden ayrıldığını,
-854 Sayılı Deniz İş Kanunu md. 7 hükmü ile belirli bir süreye/ sefere özgü belirli süreli hizmet akdi yapılmasına cevaz verildiğini,
-Mahkemece hükme dayanak bilirkişi raporunda, tazminat hesabında işe başlangıç tarihinin hangi tarihin baz alındığının belirtilmediğini,
-Davacının işten çıkarılma sebebinin; görev yapmakta olduğu eğitim departmanının maliyetini düşürmek olmakla, bu durumun bilirkişi raporu 10. ve 11. sayfasında da tespit edildiğini,
-Davacının iş akdinin feshinden sonra işe alınan tüm personelin pozisyon, eğitim ve yaş bilgileri tek tek mahkemeye sunularak, davacıya şirket içinde başka bir pozisyon teklif edilmesinin açıkça ticari hayatın olağan akışına aykırı olacağı ispatlanmışsa da, feshin son çare olması ilkesi gözetilmediğinden bahisle davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu,
-Davacının son aylık brüt ücreti 44.599.37 TL ve davacı 1960 doğumlu olup, fesih tarihi itibari ile 60 yaşında olduğunu, kıdemi gereği tüm bu pozisyonlarda çalışabileceğini ancak fesihten sonra işe alınan personellerin yaşları ve maaşlarının davacının yarısı kadar bile olmadığını, tüm şirketler gibi müvekkili şirketin de işe alım yaparken alt- üst çalışan dengesine, alt- üst çalışan yaşlarına ve bu kişiler arasındaki maaş dengesine dikkat ettiğini, davacının bu kişiler yerine işe alınması halinde, üstündeki kişilerin neredeyse 7-8 katı maaş almasının ne basiretli bir tacirin alacağı bir karar olduğunu ne de diğer çalışanlar açısından kabul edilebilir bir durum olduğunu, 1998 doğumlu, uzman pozisyonunda 5.000 TL maaş alan kişilerin yerine, 60 yaşında 45.000 TL brüt maaş alan bir kişiye iş teklif edilmesinin iş hayatının olağan akışına aykırı olduğunu,
-İş sözleşmesinde güçlü olan tarafın konumu gereği İŞVEREN olduğunu, sadece güçlü olduğu için bir işverenin lehine işletmesel bir karar alarak işten çıkarma yapmasına veya şirket içinde pozisyon ve maaş dengeleri gözeterek yeni bir iş teklif etmemesine engel olmaması gerektiğini, İş Kanunu'nun işçi lehine yorumlanmasında ölçütün kaçırılarak çalışanlar için bir kazanç kapısı olarak görülmesine neden olunmaması gerektiğini, işverenin işten çıkartacağı işçiye, mümkünse aynı şartlarda bir iş teklifinde bulunması aksi halde başka pozisyon ve şartlarda iş teklif etmesi gerektiğini, ancak işverenin bunları yaparken aynı zamanda samimi olması gerektiğini, görüldüğü üzere, davacının çalıştığı departmanın kapatılması nedeni ile aynı pozisyonda iş teklifinde bulunma imkanı ortadan kalktığını, daha sonra işe alınan kişilerin pozisyonları ve kıdemleri göz önünde bulundurulduğunda, işverenin davacıya bu pozisyonları teklif etmesinin de şirket çalışanlarıalt-üst dengesini bozacağından, beklenemeyeceğini, feshin son çare olma ilkesinin gözetilmediği tespitinin açıkça usul ve yasaya aykırı olmakla aynı zamanda yerinde olmayan ve karşı tarafın sebepsiz zenginleşmesine yol açacak hatalı bir tespit olduğunu ileri sürmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu' nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle HMK’ nun 355. maddesi uyarınca taraflarca ileri sürülen istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden yapılan inceleme sonucunda,
1-)Davacı dava dilekçesinde; 4857 sayılı Yasa uyarınca, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine, işe iadenin yasal- mali sonuçlarının belirlenmesine karar verilmesini istemiştir.
2-)25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5/1-a maddesi gereğince İş Mahkemeleri,5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Deniz İş Kanununa tabi gemi adamları, 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/01/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin dava ve işlere bakar.
7036 sayılı Kanun’un geçiş hükümleri başlıklı geçici 1. maddesi gereğince bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalar, açıldıkları mahkemelerde görülmeye devam olunur. Aynı maddenin 3. fıkrasına göre ise başka mahkemelerin görev alanına girerken bu Kanunla iş mahkemelerinin görev alanına dâhil edilen dava ve işler, iş mahkemelerine devredilmez; kesinleşinceye kadar ilgili mahkemeler tarafından görülmeye devam olunur.
854 sayılı Deniz İş Kanunu'nun 1. maddesine göre “Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonalitonluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemi adamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır” denilerek, Deniz İş Kanununun kapsamı belirlenmiştir. Gemiler aracılığı ile yapılan deniz taşıma işleri ayrı bir yasaya tabi olduğundan 4857 sayılı İş Kanununun kapsamı dışında bırakılmıştır. Gemi yabancı ülke bayrağı taşıyor veya gemi Türk bayraklı olsa bile yüz grostonalitonluk değil ise, bu gemide çalışanlar hakkında Deniz İş Kanunu uygulanmayacaktır. Keza taşıma işinde çalışan bu gemideki işçiler yine 4857 sayılı İş Kanunu kapsamına girmeyecek, haklarında Borçlar Kanunu genel hükümleri uygulanacaktır.
Deniz İş Kanunu’nun 46. maddesi uyarınca, “Bu kanun kapsamına giren gemi adamlarıyla bunların işveren veya işveren vekilleri arasında bu kanundan veya hizmet aktinden doğan davalar hakkında, 5521 sayılı kanun hükümleri uygulanır. Hizmet aktinde ayrıca bir hüküm yoksa dava, geminin bağlama limanında iş davalarını bakmaya yetkili mahkemede görülür”.
4857 sayılı İş Kanunu kapsamı belirlerken açıkça deniz taşıma işlerinde çalışanların bu kanun kapsamında bulunmayacaklarını belirtmiştir. İş güvencesi hükümleri 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmiş, yine özel kanunun olan Basın İş Kanunu 6. maddesi yollaması ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesine ait 18- 21. maddelerinin basın çalışanlarına da uygulanacağı belirtilmiştir. Deniz İş Kanunu’nda bu yönde bir düzenleme yoktur. Bu nedenle Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan bir gemiadamının 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki iş güvencesi hükümlerinin kendisi hakkında genel kanun olduğu veya kıyasen uygulanmasını isteme olanağı yoktur.
Ancak salt gemiadamı olmak Deniz İş Kanunu kapsamında olmayı gerektirmez. Gemiadamı olma koşulu yanında 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 1. maddesi kapsamında işleten veya gemi sahibi olan işverene ait bir gemi işyerinde ve deniz taşıma işinde çalışması gerekir.
3-)Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Yerleşik Yargıtay ve BAM uygulamasına göre iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat; işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir.
Yerleşik Yargıtay ve BAM kararlarına göre; bu tazminat belirlenirken yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem süreleri dikkate alınarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4 aylık; 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5 aylık; 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı belirlenmesini öngörülmekte, fesih sebebine göre azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
4-)Somut uyuşmazlıkta, davalı vekili; davaya cevap dilekçesi de dahil olmak üzere tüm İDM yargılaması aşamasında, davacının başlangıçta gemi adamı olarak belirli süreli sözleşmeler ile en son kara adamı olarak çalışmasına devam ettiğini, davacının hizmet süresinin açıklığa kavuşturulması gerektiğini, gemi adamı olarak çalıştığı dönemin, hatta bir kısmının yabancı bayraklı gemi olan dönem olduğundan bu dönemin, davacının toplam hizmet süresine katılamayacağını savunmuştur. Mahkemece heyet raporu aldırılmış ise de, davalının bu yöndeki savunmasının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Mahkeme karar gerekçesinde de hiç bir şekilde davacının kabul edilen hizmet süresi açıklanmamış, davacının 4857 sayılı Yasa hükümlerine mi yoksa Deniz İş Kanunu'na mı tabi olduğu, 4857 sayılı Yasa uyarınca iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı, yararlanacak ise işe başlatmama tazminatının miktarının kaç aylık ücreti üzerinden belirleneceği tartışılıp değerlendirilmemiştir. Öncelikle, dosya kapsamına davacı işçinin SGK hizmet cetveli, işe giriş- işten ayrılış bildirgeleri fiziken katılmalı, davacının başlangıçtan itibaren hangi tarihler aralığında hangi pozisyonda çalıştığı, sözleşme olup olmadığı özellikle davacıdan/ vekilinden sorulmalı, hizmet süresine ilişkin davalı itirazı araştırılmalı, bu yönde tüm delilleri toplanmalı, davacının 4857 sayılı Yasa ya da 854 sayılı Yasa Kapsamında mı olduğu, buna bağlı olarak iş güvencesinden faydalanıp faydalanmayacağı, faydalanacak ise işe başlatmama tazminatı yönünden esas alınacak toplam hizmet süresi açıklığa kavuşturulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.
5-)6100 sayılı HMK' nun 353/1-a-6. maddesinde ( Değişik:22/7/2020-7251/35 md.);
" Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde, kararın kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemeye iade edilmesi nedeni olarak gösterilmiştir.
6100 sayılı Yasanın sistematiği ve üç dereceli yargılamanın gereği olarak, öncelikle ilk derece yargılamasının yöntemince yerine getirilmesi ardından istinaf incelemesi yapılması için, diğer istinaf nedenleri ve davanın esası incelenmeksizin, İDM kararının kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
1-Davalının istinaf BAŞVURUSUNUN, diğer istinaf nedenleri ve işin esası incelenmeksizin, HMK' nun 353/1-a-6, maddesi uyarınca KABULÜNE, İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,
2-HMK' nun 353/1-a fıkrası uyarınca, davanın Dairemiz kararı uyarınca yeniden görülmesi için, dosyanın mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Davalı tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının istek halinde davalıya iadesine,
4-HMK' nun 359. maddesinin 4. fıkrası gereği kararın tebliği ile HMK' nun 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç iade işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK' nun 353/1-a ve HMK' nun 362/1-g maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, oy birliği ile 03/05/2023 tarihinde karar verildi.