FESHİN YARGISAL DENETİMİNE ESAS ÖLÇÜTLER

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. 
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı iş yerinde 25/04/2011 tarihinden itibaren reklam satış yönetmeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin iş yeri devri hükümlerine göre Temmuz 2013 yılında … grubuna geçtiğini, devralan işverenin bu tarihte çalışmak isteyenlerin aynen devam edebileceğini ayrılmak isteyenlere de haklarının ödeneceğini beyan ettiğini, hamile olan müvekkilinin devam etme istemini bildirdiğini, 26/07/2013 tarihinde iş yerinin taşınacağı gerekçesi ile 15 gün yıllık izin kullanması istendiğini, izinli olduğu dönemde genel müdür yardımcısının telefon ile hamile olması nedeniyle müvekkili ile çalışmak istenmediğini söylediğini, bunun üzerine yıllık izin sırasında 14.08.2013' de iş yerine gidip insan kaynakları müdürü ile görüşen müvekkiline fesih bildirimi yazısı imzalatılmak istendiğini, belgeyi imzaladığı sırada içeriğinde bir başka grup şirkette çalışması teklif edildiği halde kabul etmediği hususunun geçmesi nedeniyle bunu imzalamaktan kaçındığını, 19.08.2013' de gittiğinde işten çıkarıldığını beyan ile iş yerine alınmadığını, ayrılan personel nedeniyle müvekkilin istihdam edilebileceği uygun pozisyonların bulunduğunu, fesih öncesi bir başka şirkete geçmesi teklifinin yapılmadığını, ilgili şirketin bir başka gruba satıldığını, geçmesinin önerildiği ileri sürülen şirketin davalıya ait olmadığını belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenlerle feshedildiğini, davalı şirketin … Grubu medya şirketlerine pazarlama hizmeti verdiğini, grup şirketleri ile birlikte 16.04.2013’de TMSF tarafından yönetimine el konulduğunu ve 06.06.2013’de de, diğer 4 şirket ile birlikte … grubuna satıldığını, devir tarihinde şirketlerin ciddi bir ekonomik krizin içinde olduğunu, 498 personelin birçoğunun atıl olduğunu, devirden sonra bağımsız dış denetim yaptırıldığını, keza yeniden yapılanma konusunda profesyonel destek alındığını, bu doğrultuda 13 ve 25 Temmuz 2013 tarihli YK kararlarının alındığını, davacının kadrosunun müvekkili şirkette olduğu halde fiilen …’e hizmet verdiğini, benzer şekilde 71 işçinin kadrosunun devralının şirketlerde olduğu halde fiilen devralınmayan şirketlere hizmet verdiğinin tespit edildiğini, işte bu personelle ilgili 13.07.2013 tarihli YK kararında bu personelin hizmet verdikleri şirketlere naklinin öngörüldüğünü, 25.07.2013 tarihli YK kararında da, TMSF’den devralınan şirketlerle ilgili ortak hizmet merkezi = iş organizasyonu kapsamında yeniden yapılanmaya gidildiğini, istihdamı mümkün olan tüm personelin (… Tv) … Televizyon şirketine devredildiğini, istihdamı mümkün olmayan personelden fiilen devralınmayan …’e hizmet verenlerden, isteyen personelin tazminatlarının ödenerek bu şirkete geçişlerinin sağlandığını, alınan hukuki mütalaa çerçevesinde gönüllü işçilere öncelik verilerek ikale yoluna gidildiğini, arkasından emekliliğe hak kazananların sözleşmelerinin feshedildiğini ve son aşamada norm kadro fazlası personelin sözleşmelerine son verildiğini, … satış yönetmeni olan davacının bu şirkete geçmeyi reddettiğini, bu nedenle gerçekleştirilen 14.08.2013 tarihli feshin davacı tarafından tebellüğ edilmediğini, …’e geçişinin teklif edilmediği iddiasının maddi duruma uygun olmadığını, iş sözleşmesinin feshinin son çare ilkesine uygun olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. 
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, TMSF tarafından … grubuna devredilen … yayın grubu şirketlerden, … Televizyonun işleticisi şirkete devredildiği bildirilen 47 işçiye ilişkin listeden, 47 işçiden davalı … şirketinden olan birisinin bulunmadığı, davalının Medya Pazarlama işçisi olup … televizyonu reklam pazarlama işinde çalışan tek işçinin davacı olduğu gibi bir anlama gelir ki, bu da maddeten imkansız olduğu, davacının iş sözleşmesinin feshinin bildirildiği dönemde yıllık izinde olduğu hususu nazara alındığında, davacının iddiası ve davacı tanık beyanlarında geçtiği üzere, davalının dileyen işçilerin geçişi yapıldığı halde, davacının sözleşmesinin feshi yoluna gidilmesinde hamile olmasının etkili olmasının hayatın olağan akışına da mümkün gözüktüğü, davalı fesihlerinin, pazarlama ve satış bölümlerinden …’e geçecek personel ile bu tarihte bir toplantı düzenlendiği bildirilen 29.07.2013’de olduğu, bu tarihte fesihler topluca olduğu halde, davacının ayrıştırılması ve yıllık izinde olduğu dönede feshe gidilmesinin, davacının feshin hamileliği nedeniyle olduğu iddiası bakımından, ispat yükünün yer değiştirdiğinin kabulü için yeterli görülebileceği, davacının iş sözleşmesinin feshinde dayanılan gerekçe bakımından istihdam fazlası olduğunun ve feshin son çare olması ilkesi bakımından … işleticisi şirkete davetin gerçekliği noktasında, ilgili şirketin bu konuda davalı ile olan mutabakatının dosya içeriği itibariyle ispat edilemediği, 
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. 
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. 
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. 
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır. 
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İhtiyaç fazlası çıkarılmasına karar verilen işçiler için, işverenden somut olarak başka bölüm veya işyerinde bulunmadığı sürece istihdam olanağı yaratması gerektiği şeklinde bir değerlendirme ve sonuca varılmamalı, bu nedenle istihdam fazlası olarak iş sözleşmesi feshedilen işçinin eğitim ve görev tanımına uygun işverene ait başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılamayacağı somut olarak araştırılmalıdır. 
Dosya içeriğine göre … Holding bünyesinden bulunan ve davacının çalıştığı … Televizyonun bağlı olduğu … Şirketi ile aynı gruba bağlı bir çok şirkete TMSF tarafından el konulmuş ve bu şirketlerin satışı gerçekleştirilmiştir. Bu gruba bağlı davalı şirket ile başka şirketlerin … Grubuna Temmuz 2013 tarihinde satılırken, davacının bünyesinde çalıştığı … kanalını işleten şirket ise başka bir kişiye satılmıştır. Davacının kadrosu ise davalı şirket üzerinden görülmektedir. TMSF satışı anında kadro sayısı 498 işçidir. Davalı işveren TMSF tarafından satışı yapılırken aynı zamanda organizasyon değişikliğine gitmiş ve 182 işçinin iş sözleşmesini karşılıklı anlaşma (ikale) ile 36 işçinin ise doğrudan fesih ile sona erdirmiştir. Davalı işveren … te çalışan davacıya aynı yerde çalışma teklif edildiğini, ancak kabul etmediğini, tebliği de almayarak yırttığını savunmuş, tanıkları doğrulamıştır. Dosyanın incelenmesinde davacı gibi SKYTürk bölümünde çalışan 6 işçi bulunmaktadır. 
Mahkemece bilirkişi raporları alınmış ve feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmiş ise de bu inceleme eksik araştırmaya dayalıdır. Zira TMSF tarafından el konulan ve satışı sureti ile devralan davalı işveren yeniden yapılanmaya gitmiş ve bir çok işçi çıkarılmıştır. Davacının da aslında davalı işyerinde çalışması bulunmamaktadır. Çalıştığı bölüm başka bir şirket olup bu şirket başka bir tüzel kişiye devredilmiştir. Davacının bu konumu nedeni ile istihdam fazlası olduğu açıktır. Bu nedenle mahkemenin istihdam fazlası olmadığı ve hamile olmasının fesihte etkili olduğu gerekçesi isabetli değildir. Ancak burada feshin son çare olması ilkesi açısından öncelikle davacının somut olarak davalı işyerinde değerlendirilebilecek bir kadrosunun olup olmadığı ve davacı ile aynı konumda … de çalışan …, …, …, …, … ve …’ün adlı işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilip edilmediği, başka yerlerde görevlendirilip görevlendirilmedikleri araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile karar verilmesi hatalıdır. 
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08/05/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.