ÖZETİ: Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde ve özellikle fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde davacı işçiye bildirilmediği dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19/2’nci maddesinde öngörülen şekil şartına uyulmadığı, dava konusu yapılan fesih işleminin sırf bu nedenle geçersiz olduğu, iş akdinin haklı/ geçerli nedenle feshedildiğine dair ispat yükü üzerinde olan davalı işverence norm kadro çalışması yapıldığına, personel sayısının azaltılması haricinde başkaca önlem alınıp alınmadığına, alındı ise ne tür önlemler alındığına dair dosyaya her hangi bir delil sunulamadığı gibi Yargıtay içtihatları değerlendirildiğinde, davacının çalışabileceği eğitimine, pozisyonuna ve kadrosuna uygun başka bir işin davalı tarafından araştırıldığı yönünde dosya içerisinde delil bulunmadığı, davacının eğitim ve kadrosuna uygun aynı seviyede iş bulunamadığı takdirde, bir alt seviyeden bir iş teklifi yapılmadığı veya davacıya eğitim verilmek suretiyle başka bir birimde görevlendirilmesinin yapıldığı yönünde dosyada bilgi belge bulunmadığı, davalı işveren tarafından feshin kaçınılmaz olduğunun, işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulandığının ispat edilemediğinin kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesinde ve hesaplamalara esas çıplak brüt ücretin dava tarihinde ki ücret bordroları dikkate alınarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yakacak yardımı gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Belirtilen dönemde şayet işçi işyerinde çalışmaya devam etse idi, hak kazanacağı tüm para ile ölçülebilen değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.
Elde ki davada mahkemece yol yardımının boşta geçen süre ücretine ilave edilerek yapılan hesaplamaya itibar edilerek sonuca gidilmiş ise de , işçinin fiilen çalışmadığı dört aylık dönemde servis ile işe götürülüp getirilmesi söz konusu olmayacağından bu halde işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi, tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktarının da bulunmadığı ,işçinin fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi, yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da olmadığı bu itibarla somut olayda, işverence sağlanan servis yardımının parasal karşılığının boşta geçen süre ücretine ilave edilmesi isabetli olmayıp, davalı Amasya Belediye Başkanlığı vekilinin yol ücretinin boşta geçen süre ücretine ilave edilmemesi yönünde ki istinaf itirazı yerinde görülmekle ,davacıya verilmesi gereken boşta geçer süre ücretinin (53.171,60 *4=212.686,40 TL) olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili davacının, davalı Belediye Başkanlığının şirketi/iştiraki olan diğer davalı şirkette 4857 Sayılı Yasaya tabi işçi olarak belirsiz süreli hizmet akdiyle çalışmaktayken, davacının iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu, 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına aykırı şekilde feshedildiğini, müvekkilinin, Hizmet İş Sendikası ile Aksav İnş. … Ltd.Şti. arasında imzalanan tüm dönem toplu iş sözleşmelerinden ve en son iş akdinin feshedildiği dönemde 01/01/2024-31/12/2026 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinden üye olmak/dayanışma aidatı ödemek suretiyle yararlandığını, müvekkilinin, SGK işten çıkış bildirgesinde fesih tarihinin 15/01/2025 ve fesih sebebinin “04-belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeksizin fesih” kodu ile bildirildiğini, müvekkilinin siyasi nedenlerle iş akdinin feshedildiğini, izah edilen nedenlerle; davanın kabulüne, davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin fesih işleminin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, davacının 4857 Sayılı İş Kanununda öngörülen süre içerisinde başvurusuna rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde, ödenmesi gereken tazminatın, 8 aylık brüt ücreti tutarı olarak belirlenmesine, davacının, süresi içerisinde işe başlatılmak üzere işverene müracaatı halinde, hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar olan ücretin davalı işverenler tarafından davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Amasya Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle: arabuluculuk dava şartı yerine getirilmeyen tüm taleplere karşı dava şartı eksikliği sebebiyle itiraz ettiklerini, dava dilekçesinin HMK’nın 119. maddesi bentlerine aykırılık teşkil eden eksiklikler nedeniyle davanın usulden reddini talep ettiklerini, delillerin açıkça ve hangi vakıanın delili olduğu bildirilmediğinden HMK 318. maddeye aykırılık bulunduğunu, esasa ilişkin beyanlar olarak; davacı tarafın iddialarının tamamını reddettiklerini ve davanın reddedilmesi gerektiğini, davacının 08/05/2023-15/01/2025 tarihleri arasında, müvekkili nezdinde İnşaat Teknolojisi Teknikeri olarak çalıştığını, TİS sebebiyle ileri sürülen iddiaları kabul etmediklerini, davacının siyasi nedenlerle iş akdinin feshedildiği iddiasını kabul etmediklerini, bu iddianın davacı tarafça ispatlanması gerektiğini, müvekkili tarafından, davacı tarafın iş sözleşmesinin kod 4 ile feshedildiğini, “fesih nedeni olarak kod 4- belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi“ olarak tanımlandığını, İş sözleşmesinin kod 4 ile feshedilmesinin işçinin kıdem ve ihbar tazminatı almasında herhangi bir engel teşkil etmediği gibi iş sözleşmesinin feshinde de geçerli bir nedene dayanması önünde engel teşkil etmediğini, geçerli nedenle fesihte işçi kıdem ve ihbar tazminatına şartlar oluşuyorsa hak kazanırken, haklı nedenle fesihte işçinin kıdem ve ihbar tazminatı alamayacağını, geçerli nedenle fesihte iradenin kullanılması için kesin bir süreden söz edilemeyeceğini, ekonomik kriz ve pandemi sonrası süreçte alınan ekonomik tasarruf tedbirleri nedeniyle bir dizi önlem alındığını, ancak gelinen son süreçte alınan önlemlerin ülke genelinde hakim olan ekonomik kriz sebebiyle yetersiz kaldığını, müvekkilinin de son çareye başvurduğunu, müvekkilinin vermiş olduğu kararın tutarlı, keyfilikten uzak, ölçülülük ilkesine uygun olduğunu, müvekkili Amasya Belediyesinin tüm ekonomik sebeplere rağmen iş gücünü, iştiraki olan Aksav İnşaat Turizm ve Temizlik Sanayi Ticaret Limited Şirketini ayakta tutmaya çalıştığını ve kamu hizmetini sürdürmeye çalıştığını, izah edilen ve resen dikkate alınacak nedenlerle; davacı tarafın tüm taleplerinin hukuka ve usule aykırı olması nedeniyle ayrı ayrı reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Aksav İnşaat Turizm ve Temizlik Sanayi Ticaret Limited Şirketince davaya karşı cevap dilekçesi sunulmadığı ve duruşmaya katılmadığı anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ:
“davanın kabulü ile, feshin geçersizliğine, davacının davalı alt işveren aksav inşaat turizm ve temizlik sanayi ticaret limited şirketi nezdindeki işe iadesine “karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükme yönelik;
Davalı Amasya Belediye Başkanlığı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İş sözleşmesinin kod 4 ile feshedilmesi işçinin kıdem ve ihbar tazminatı almasında herhangi bir engel teşkil etmediği gibi iş sözleşmesinin feshinde de geçerli bir nedene dayanması önünde engel teşkil etmeyecektir. Tanık beyanlarından da açıkça anlaşılacağı üzere Müvekkil iş yerinin gerekleri sebebiyle işçi çıkartma zorunda kalmıştır. Mahkeme bu hususun aleyhine karar vermesi hatalı ve eksiktir. Mahkemece yanlış değerlendirme yapılmıştır. Müvekkil gerekli tasarruf tedbirlerini almış. Müvekkil tarafından iş yerindeki sirkülasyon sağlanmış, tasarruf tedbirleri kapsamında istihdam fazlalığı ortaya çıkmıştır. Bu husus denetimlerin yapılması sırasında çeşitli raporlara da konu edilmiştir. Açıkladığımız nedenlerle Mahkemece verilen hükmü kabul etmiyoruz. Müvekkil tarafından ekonomik sorunların çözümünde ele alınan yol ve yöntemler somut olarak uygulanmıştır. Müvekkil tüm çalışmaları yapmış tüm yöntemleri uygulamıştır. Ancak rapora ve ekonomik durumuna yansıyan iş gücü fazlalığını daha da sürdürememiştir. Bu nedenle davacının iş akdine son vermiştir. Yukarıda sıralanan sebeplerle Mahkeme kararının taleplerimiz doğrultusunda kaldırılmasını ve davacının davasının reddine karar verilmesini talep ederiz. Feshin son çare olması ilkesi, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için işçinin daha kötü koşullarda da olsa çalıştırılabilme olanağının kalmamasını, bu nedenle son çare olarak fesih yoluna başvurulmasını ifade eder. Zira; kanunun 18.maddesinin gerekçesinde de “işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli bir sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır.” ibaresi mevcuttur. Müvekkil tarafından davacının iş sözleşmesi yaşanan somut olayda göz önüne alındığında hayatın olağan akışı içerisinde; iş sözleşmesinin feshi son çare olarak karşımıza çıkmaktadır. Mahkeme tarafından hesaplanan ve müvekkilce ödenmesine karar verilen ” işe başlatmama tazminatı” ve ”boşta geçen süre ücreti ” miktarına itiraz ediyoruz. İşe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin hesaplanmasına esas alınan Bilirkişi raporundaki hatalı hesaplamaları kabul etmiyoruz. Mahkeme tarafından bordro evraklarından da anlaşılacağı üzere giydirilmiş ücret bedeli çıplak ücret bedeli olarak değerlendirilmiştir. Mahkeme tarafından bordro evraklarından da anlaşılacağı üzere giydirilmiş brüt ücret miktarı çıplak ücret olarak ele alınmış ve ardından tekrar giydirme ücret alacağı kalemlerinin eklenmesiyle hesaplama yapılmıştır. Yani çıplak ücrete iki defa giydirme ücret alacağı kalemleri eklenmiştir. Mahkemece yapılan hesaplamada çıplak ücret 32.409,09 TL olarak alınması gerekirken hatalı olarak 42.135,00 TL olarak alınmıştır. Mahkemece yapılan hesaplamada giydirilmiş ücret 45.732,45 TL olarak alınması gerekirken hatalı olarak 55.046,72 TL olarak alınmıştır. Giydirilmiş ücret hesabında yol ücretinin hesaplamaya dahil edilmesi de hatalıdır. Açıkladığımız üzere çıplak ücret ve giydirilmiş ücret hatalı olarak belirlendiğinden işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti hesaplamaları da hatalı olarak yapılmıştır. Bu sebeple yapılan hesaplamalara itiraz ediyoruz.İşe başlatmama tazminatının hesaplanmasını ve boşta geçen süre ücretinin giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmasını kabul etmiyor, itiraz ediyoruz denilerek mahkeme kararının kaldırılması gerektiği gerekçesi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
Dava; işe iade talebine ilişkindir.
1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde ve özellikle fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde davacı işçiye bildirilmediği dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19/2’nci maddesinde öngörülen şekil şartına uyulmadığı, dava konusu yapılan fesih işleminin sırf bu nedenle geçersiz olduğu, iş akdinin haklı/ geçerli nedenle feshedildiğine dair ispat yükü üzerinde olan davalı işverence norm kadro çalışması yapıldığına, personel sayısının azaltılması haricinde başkaca önlem alınıp alınmadığına, alındı ise ne tür önlemler alındığına dair dosyaya her hangi bir delil sunulamadığı gibi Yargıtay içtihatları değerlendirildiğinde, davacının çalışabileceği eğitimine, pozisyonuna ve kadrosuna uygun başka bir işin davalı tarafından araştırıldığı yönünde dosya içerisinde delil bulunmadığı, davacının eğitim ve kadrosuna uygun aynı seviyede iş bulunamadığı takdirde, bir alt seviyeden bir iş teklifi yapılmadığı veya davacıya eğitim verilmek suretiyle başka bir birimde görevlendirilmesinin yapıldığı yönünde dosyada bilgi belge bulunmadığı, davalı işveren tarafından feshin kaçınılmaz olduğunun, işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulandığının ispat edilemediğinin kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesinde ve hesaplamalara esas çıplak brüt ücretin dava tarihinde ki ücret bordroları dikkate alınarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
Taraflar arasında, işverence işçilere sağlanan servis yardımının boşta geçen süre ücretine dahil edilip edilmeyeceği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu halde, ihbar ve kıdem tazminatı ile işe başlatmama tazminatı belirtilen fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanır. Kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında, 4857 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yakacak yardımı gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Belirtilen dönemde şayet işçi işyerinde çalışmaya devam etse idi, hak kazanacağı tüm para ile ölçülebilen değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.
Elde ki davada mahkemece yol yardımının boşta geçen süre ücretine ilave edilerek yapılan hesaplamaya itibar edilerek sonuca gidilmiş ise de , işçinin fiilen çalışmadığı dört aylık dönemde servis ile işe götürülüp getirilmesi söz konusu olmayacağından bu halde işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi, tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktarının da bulunmadığı ,işçinin fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi, yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da olmadığı bu itibarla somut olayda, işverence sağlanan servis yardımının parasal karşılığının boşta geçen süre ücretine ilave edilmesi isabetli olmayıp, davalı Amasya Belediye Başkanlığı vekilinin yol ücretinin boşta geçen süre ücretine ilave edilmemesi yönünde ki istinaf itirazı yerinde görülmekle ,davacıya verilmesi gereken boşta geçer süre ücretinin (53.171,60 *4=212.686,40 TL )olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda; davalı vekilinin istinaf başvurusunun boşta geçen süre ücreti yönünden kısmen kabul edilmesi ve 6100 sayılı H.M.K‘nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında miktar itibariyle KESİN olmak üzere karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A- Davalı Amasya Belediye Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yukarıda belirtilen ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b.2 hükmü gereğince KALDIRILMASINA
B)1-Davanın KABULÜ İLE, Feshin GEÇERSİZLİĞİNE,
-Davacının davalı alt işveren Aksav İnşaat Turizm Ve Temizlik Sanayi Ticaret Limited Şirketi nezdindeki İŞE İADESİNE,
– Davacının yasal süresi içinde alt işverene başvurmasına rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken ve davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 4 aylık ücreti tutarı olan Brüt 168.540,00 TL işe başlatmama tazminatının davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
-Davacı işçinin işe iadesi için süresi içinde alt işverene müracatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının tutarı olan(boşta geçen süre ücreti) Brüt 224.622,32 TL’nin 212.686,40 TL’sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin gerektiğinin tespitine, bakiye11.935,92 TL’sinin davalı Aksav İnşaat Turizm Ve Temizlik Sanayi Ticaret Limited Şirketinden tahsili gerektiğinin TESPİTİNE,
-Davacı işe başlatıldığı takdirde ödenen kıdem ve ihbar tazminatının bu ücret ve diğer haklardan mahsubuna,
2-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli 732,00 TL karar ve ilam harcından dava açılırken peşin olarak yatırılan 615,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 116,60 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafça yapılan; 615,40 TL başvurma harcı, 615,40 TL peşin harç, 5.000,00 TL bilirkişi ücreti ile 1.066,00 TL posta ve davetiye gideri dahil toplam 7.296,80 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, davacıya verilmesine,
4-Davalılar tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin davalının kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.’nin 22/1 maddesi gereğince hesaplanan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, davacıya verilmesine,
6-Arabuluculuk ücretine ilişkin kaldırma kararı öncesi Mahkememizin 2025/86 Esas sayılı dosyada harç tahsil müzekkeresi yazıldığından bu hususta yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından artık kısım olması durumunda, karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
8-Kararın tebliği ile harç tahsil müzekkeresi yazılması işleminin ilk derece mahkemesince yapılmasına, ilk derece mahkemesi tarafından düzenlenen harç tahsil müzekkeresinin geri alınmasına, tahsil edilmiş olması halinde ise iş bu karardaki hükmedilen harcın mahsubu ile yeni duruma göre müzekkere yazılmasına,
Dair, tarafların yokluğunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 hükmü gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda (duruşma yapılmaksızın), aynı yasanın 361/1 ve 362/1-a hükümleri uyarınca kararın niteliği ve niceliği itibariyle KESİN olmak üzere, oy birliği ile 13/07/2026 tarihinde oy birliği ile karar verildi.