ÖZETİ: Feshe konu edilen davacının ortak ve yöneticisi olduğu şirketlerin 25/10/2021 tarihli iş sözleşmesinden önce kurulmuş olduğu, davacı hakkında görevini ortağı olduğu şirketlerde çalışmış olması sebebiyle aksattığına dair somut delillerin bulunmadığı gibi, davacı hakkında fesih öncesinde belirtilen sebeplerle tutulmuş bir tutanak veya uygulanmış bir disiplin yaptırımı bulunmadığı, fesih bildiriminde belirtilen “..müvekkile harcamanız gereken emek ve mesaiyi özellikle kendi işlerinize …harcamanız..” şeklinde belirtilen fesih nedeninin ispatlanamadığı, dosya kapsamında, davacının savunma yazısına dayanak belgelerin davalı tarafından sunulmadığı, tanık beyanlarının, davacının, feshe konu eylemleri gerçekleştirdiğine ilişkin kesin somut veriler içermediği, davalı tarafça, “..müvekkilin ticari rakibi olan saç ekim ve estetik cerrahi firmalarının satışlarını artırmak ve bu yol ile de müvekkile gelecek müşterilerin müvekkil şirket rakiplerine gitmesini sağlayıcı çalışmalar ve iş tekliflerinde bulunduğunuz tespit edilmiştir. Müvekkilde tam zamanlı çalıştığımız halde müvekkile harcamanız gereken emek ve mesaiyi özellikle kendi işlerinize ve önemle de müvekkil rakiplerinin satış ve pazarlama faaliyetlerini artırıcı çalışmalara harcamanız neticesinde..” şeklindeki fesih nedeninin ispatlanamadığı anlaşılmakla, feshin haklı nedene dayanmadığı, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ve aşağıdaki hükmün kurulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama üzerine verilen davanın reddine yönelik karara davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı iş yeri bünyesinde fiilen işe başladığı 23.01.2013 tarihinden iş sözleşmesinin haksız olarak sonlandırıldığı 25.11.2021 tarihine kadar Dijital Pazarlama Müdürü olarak çalıştığını, müvekkilin iş akdinin feshinde Davalı Şirket tarafından bir takım asılsız iddialarda bulunulduğunu, bu kapsamda önce 24 Kasım 2021 tarihinde davacının sözde savunmasının alındığını, akabinde müvekkile gönderilen Beyoğlu 17. Noterliği’nin 25.11.2021 tarihli, 14608 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile Müvekkilin rakip firmalar ile çalışmalar yaptığına ilişkin ihbarlar alındığı ve buna dair tespitler yapıldığı beyan edilerek iş akdinin 25/Il-e bendi uyarınca haklı olarak feshedildiğinin bildirildiğini, davacıya gönderilen ve tamamen haksız iddialarda, “..gelen ihbarlar üzerine inceleme başlatıldığı, Müvekkil Şirkette tam zamanlı dijital pazarlama Müdürü olarak görev yaptığınız halde Anadoluhisarı Eğitim Danışmanlık Hizmetleri A.Ş. ile S2 Bilgi Teknolojileri Danışmanlık Ltd. Şti. ünvanlı şirketlerin ortağı olduğunuz, bu şirketler ve şahsınız üzerinden Müvekkilin ticari rakibi olan firmalara ücret karşılığında iş yaptığınız, müvekkilin ticari rakibi olan saç ekim ve estetik cerrahi firmalarının satışlarını arttırmak ve bu yol ile de Müvekkile gelecek müşterilerin müvekkil şirket rakiplerine gitmesini sağlayıcı çalışmalar ve iş tekliflerinde bulunduğunuz tespit edilmiştir.” denildiğini, keza ihtarname öncesinde müvekkilin savunmasının alındığını ancak buradaki açıklamaları görmezden gelinerek, 25.11.2021’de işyerinde fesih bildirimi imzalatılmaya çalışıldığını, müvekkil tarafından da bu gerçek dışı iddialar kabul edilmeyince ihtarname gönderilerek iş akdinin sonlandırıldığını, müvekkilin ücretinin son 3 ayda normal gösterildiğini, öncesinde cüz’i bir kısmı bankadan çoğunun ise elden ödendiğini, nitekim davacının ücreti kendisine son bir ayda imzalatılan iş sözleşmesinde tam/doğru yazıldığını, müvekkilin son aylık net ücretinin 16.097,53 TL olduğunu, davacıya yemek hakkı verilmiş olup iş yerinde yemek yediğini, müvekkilin kullanımına, I-phone marka laptop bilgisayar ve aparatları, I-phone 6S Plus cep telefonu ve vodafone servis sağlayıcılı iş telefon hattının tahsis edildiğini iddia ederek, fesih işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespiti ile işe iadesine ve boşta geçen sürelere ilişkin 4 aylık ücret alacağı ile işe başlatmama halinde 8 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı müvekkil şirket bünyesinde 23.01.2013 tarihinde dijital pazarlama departmanında çalışmaya başladığını, belli bir tecrübeden sonra dijital pazarlama müdürü olarak çalışmaya devam eden davacının birtakım usulsüz davranışlarından dolayı 24.11.2021 tarihinde savunmasının alındığını, verilen savunmanın yeterli görülmemesi ve özellikle işçi ile işveren arasındaki güven ilişkisi sarsıldığı için davacının iş akdinin 25.11.2021 tarihinde İş Kanununun 25/ll-e bendi gereğince noter kanalıyla haklı nedenle feshedildiğini, davacının davalı şirket ile benzer ve ortak faaliyet alanları bulunan iki farklı şirket kurduğunu, davacının bu şirketler aracılığıyla davalı müvekkil şirketin rakibi olan şirketlerle ticari iş ilişkisi içinde olduğunun yapılan araştırmalar sonucunda ortaya çıktığını, davacının şirket kadrosunu da zamanla yakın çevresinden oluşturduğunu, tüm bu nedenlerle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin Kararı; ”..Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının hizmet akdinin feshinin işverence geçerli bir sebebe dayalı olarak yapılıp yapılmadığı ile davacının işe iade ve tazminat taleplerinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacı davalı işyerinde Dijital Pazarlama Müdürü olarak çalışmakta olup iş akdinin feshine gerekçe gösterilen davalı şirkette davacıya verilen görevli ilgili davacının şirketi olduğu iddia edilmiş, İto kayıtları incelendiğinde davacının ortağı bulunduğu Anadoluhisarı Eğitim Danışmanlık Hizmetleri A.ŞVES2 BİLGİ Teknolojileri Danışmanlık l.t.d şirketinde şirket ortağı olduğu, şirketlerin faaliyet alanının davacının davalı işyerindeki faaliyet alanını da kapsadığı anlaşılmıştır. Davacı ile davalı arasında akdedilen sözleşme de “personel çalıştığı süre boyunca işveren ile aynı iş koluna mensup ya da aynı ticari faaliyetleri yürüten başka şirketler ile ticari veya fiil ilişki içine girmeyeceğini…. ” dair düzenleme mevcuttur. 4857 sayılı iş kanunun24/2-e gereğince de işçi -işveren ilişkinin güven ilişkine de dayandığı ,şirketler ticari kar amacıyla kurulmakla, serbest piyasa gereğince başka şirketlerle ticari iş ilişkisi kurulabilmektedir, davacının sahibi olduğu şirketlerin davalının faaliyet alanında rakip firmalarla iş yapma durumunun olabileceği , davacının davalı işyerindeki konumu ve yaptığı işte dikkate alındığında davalının iş sözleşmesinden beklediği güven ilişkisinin zedelebileceği anlaşılmıştır. Davalı işveren, davacının ticari sırlarını ifsa ettiğini iddia etmiş ise de dosya kapsamında ticari sırların ifsa edildiği ispatlanamamıştır, davacı hakkında soruşturma dosyası da takipsizlikle sonuçlanmış olup somut olayda haklı fesih şartları oluşmasa da davalı tarafçageçerli fesih şartları mevcut olup davacının savunmasının da alındığı geçerli fesih prosedürüne uyulduğu, iş akdine geçerli sebeple son verildiği anlaşılmakla davacının işe iade talebinin Reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edildi.” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının bu haksız iddianın öncesinde yaklaşık 9 yıllık çalışma süresince başarılı bir şekilde çalıştığını, davalıya rekor gelirler sağladığını, davalı işyerinde hiçbir surette uyarı ve disiplin suçuna konu olabilecek bir durum yaşamadığını, davacının işe başladığı ilk günden itibaren görevini eksiksiz ve layıkıyla yerine getirdiğini, şirket içerisinde sevilen ve sayılan ve başarılı bir yönetici olduğunu, davacının davalı işyerindeki 9 yıla yakın kıdemi de gözetildiğinde aksinin düşünülemeyeceğini, işveren tarafından haklı nedene dayalı fesih yapıldığı halde ilk derece mahkemesi tarafından feshin geçerli nedene dayandığının kabul edildiğini, ilk derece mahkemesinin maddi olgularının hatalı değerlendirildiğini, davacı tarafından hiçbir feshe bağlı tazminat ödemeyen işverenin adeta ödüllendirildiğini, davalının bu davada bahsi geçen işbu iddialarını ispata yönelik dosya kapsamında hiçbir somut delili olmadığı gibi ilk derece mahkemesi tarafından da açıkça herhangi bir delilin karara dayanak yapılamadığını, nitekim aksi yönde bir delilin de söz konusu olmadığını, netice olarak işbu davanın ispat yükünün davalı yanda olmasına rağmen ve davanın ispat edilememiş olmasına rağmen verilen kabul kararının hukuka aykırı olduğunu, davacının iş akdinin haksız ve gerçekliği olmayan bir takım asılsız ve son derece ağır iddialara dayalı olarak feshedildiğinden, işbu haksız gerekçe ispat da edilemediğinden ilk derece mahkemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı kararının istinaf incelenmesi ile kaldırılması gerektiğini, feshe dayanak yapılan e maillerin davalının eski çalışanı Seyhan Soygür’ün kişisel e-mail hesabına girilerek hukuka aykırı olarak temin edildiğini, delilin işbu davada ispat aracı olarak kullanılamayacağını, hukuka aykırı olarak erişim sağlanan e-maillerde feshe dayanak yapılabilecek hiçbir belgenin bulunmadığını, davalı tarafça davacının ortağı olarak göründüğü şirketlerin her ne kadar feshe dayanak yapılmış olsa da işbu şirketlerin faaliyet alanlarının davalı şirketten tamamen farklı olduğu gibi davacının ne bu şirketlerde aktif çalıştığını, ne de buradan bir gelir elde etmediğini, davalı şirket tarafından rakip firmalar konusu gündeme getirilerek fesih gerekçesi yapılmış ise de öncelikle davacının buna aykırı bir davranışı kesinlikle olmadığı gibi fesihten bir ay önce imzalatılan iş sözleşmesine bu yönde bir hüküm konulup kendilerince feshe dayanak oluşturulmaya çalışıldığını, bilindiği üzere işverene zarar verilmediği sürece ek iş yapılmış olsa dahi hukuk sisteminde böyle bir durumu yasaklayan bir hükmün bulunmadığını, davalı şirketin fesih işlemi tanımının dahi çelişkili olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
KARAR
Üye Hakim tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 355. Madde düzenlemesine göre, kamu düzenine aykırılık halleri hariç, istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ile sınırlı olmak üzere yapılan inceleme sonunda;
Davacının iş akdinin, Noter kanalıyla iletilmiş olan 25.11.2021 tarihli fesih bildiriminde; “muhatap Salih Budak, keşideci müvekkil BCT Sağlık Turizm ve Danışmanlık Hizmetleri Tic. A.Ş. unvanlı, 28610020212746710341256000 SGK sicil numaralı işyerimizde 01/02/2013 tarihinden itibaren dijital pazarlama müdürü olarak çalışmaktasınız. Şahsınız hakkında müvekkile yapılan ihbarlar neticesinde 19/11/2021 tarihinde soruşturma açılmış 22/11/2021 tarihinde tarafınızdan talep edilen savunmaya karşılık vermiş olduğunuz 24/11/2021 tarihli savunmanız müvekkil tarafından incelenmiştir. Müvekkil şirkette tam zamanlı dijital pazarlama müdürü olarak görev yaptığınız halde Anadoluhisarı Eğitim Danışmanlık Hizmetleri A.Ş. ile S2 Bilgi Teknolojileri Danışmanlık Ltd. Şti. ünvanlı şirketlerin ortağı olduğunuz, bu şirketler ve şahsınız üzerinden müvekkilin rakibi olan firmalara ücreti karşılığında iş yaptığınız müvekkilin ticari rakibi olan saç ekim ve estetik cerrahi firmalarının satışlarını artırmak ve bu yol ile de müvekkile gelecek müşterilerin müvekkil şirket rakiplerine gitmesini sağlayıcı çalışmalar ve iş tekliflerinde bulunduğunuz tespit edilmiştir. Müvekkilde tam zamanlı çalıştığımız halde müvekkile harcamanız gereken emek ve mesaiyi özellikle kendi işlerinize ve önemle de müvekkil rakiplerinin satış ve pazarlama faaliyetlerini artırıcı çalışmalara harcamanız neticesinde müvekkil şirketin tarafınıza duymuş olduğu güven ve itimat ortadan kalkmıştır. Müvekkilin rakiplerinin ticari faaliyetlerini artırmak gayesiyle ve işyerimizde kişisel çıkarlarınız kollayacak şekilde iş yapmanızın müvekkil kabulü mümkün olmadığı gibi iş akdinizin devamı 4857 Sayılı İş Kanununun 25/11. Maddesi E bendi uyarınca İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, işverenin meslek sırlarımı ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmanız sebebiyle haklı sebeple 25/11/2021 tarihinde iş akdinize son verilmiş müvekkil tarafından fesih tarafınıza sözlü olarak bildirildiği halde fesih bildirim tutanaklarını kötü niyetli olarak imzadan imtina etmiş bulunmaktasınız. Muhatap Salih Budak, müvekkilim şirket tarafından 25/11/2021 tarihinde işyerinde tarafınıza yapılan fesih bildirimini imzalamadığınızdan işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmanız sebebiyle iş akdinizin 25/11/2021 tarihi itibariyle 4857 sayılı yasanın 25/II maddesi e bendi uyarınca müvekkil keşideci şirket tarafından haklı sebeple feshedildiğini fazlaya dair haklarımız ile tekraren olmak üzere tarafınıza ihtaren ve vekaleten bildiririz.” denilmek sureti ile feshedildiği, 25.11.2021 tarihli işten ayrılış bildirgesinde davacının işten çıkış kodu 46 (İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması) olarak belirtildiği, dosya kapsamından davalı şirketin faaliyet konusunun estetik, sağlık, turizm, eğitim olduğu, davacının ortak ve müdürler kurulu başkanı olduğu, 28.06.2021 tescil tarihliS2 Bilgi Teknolojileri Danışmanlık LTD. Şti.’nin ise bilgisayar alım satımı, danışmanlık, vs , reklam organizasyon ve medya, tekstil konfeksiyon alım satımı vs.. Olduğu, yine davacının yönetim kurulu başkan yardımcısı ve müştereken temsile yetkili olduğu 22.09.2020 tescil tarihli Anadoluhisarı Eğitim Danışmanlık Hizmetleri A.Ş.’nin, Eğitim meslek grubunda yer aldığı, faaliyet konusunun, okul ve etüd merkezleri açma, okul öncesi ve yükseköğretim sonrası eğitim programını vb faaliyetleri kapsadığı, davacı ile davalı arasında akdedilen 25.10.2021 tarihli iş sözleşmesinin 6.1.18maddesinde; “Personel, İşverene ait işte çalıştığı süre zarfında kendisi adına veya ortak olarak ve her ne nam altında olursa olsun İşverenin yazılı ona)Lı olmaksızın, dolaylı veya dolaysız olarak aynı ya da farklı bir konuda faaliyet gösteremez, görev alamaz ve bu hususlarda diğer Şirketlerle, İşverenin Menfaatine aykırı temas kuramaz ve İşverenin yapacağı işleri başkalarının Yapmasına olanak sağlayamaz ve imkan yaratamaz.” denildiği,6.3.2 maddesinde; “Personel, çalıştığı süre boyunca İşveren ile aynı işkoluna Mensup ya da aynı ticari faaliyetleri yürüten başka şirketler ile hiçbir biçimde ticari veya fiili ilişki içine girmeyeceğini, kendisi, eşi, akrabaları veya bir şekilde tanıdığı kişiler adına İşveren ile aynı işi yürütecek şirket ya da işletme kurmayacağını, bu tür şirketlere yada işletmelere doğrudan veya dolaylı biçimde ortak olmayacağını kabul, beyan ve taahhüt’ eder,.” denildiği, 6.3.3. Maddesinde ise; “Personel, taraflar arasındaki iş ilişkisinin herhangi bir sebeple sona erdiği tarihten İtibaren 2 Yıl boyunca Maya Estetik, Estetika, Este World, Anatoliya, Amerikan Estetik, Estetikland firmaları ile İstanbul ve Bursa sınırları içinde İşveren yada grup şirketleri ile aynı sektörde faaliyetleri yürüten başka şirketlerde çalışmayacağını kabul, beyan ve taahhüt eder..” şeklinde düzenleme bulunduğu, feshe konu edilen davacının ortak ve yöneticisi olduğu şirketlerin 25/10/2021 tarihli iş sözleşmesinden önce kurulmuş olduğu, davacı hakkında görevini ortağı olduğu şirketlerde çalışmış olması sebebiyle aksattığına dair somut delillerin bulunmadığı gibi, davacı hakkında fesih öncesinde belirtilen sebeplerle tutulmuş bir tutanak veya uygulanmış bir disiplin yaptırımı bulunmadığı, fesih bildiriminde belirtilen “..müvekkile harcamanız gereken emek ve mesaiyi özellikle kendi işlerinize …harcamanız..” şeklinde belirtilen fesih nedeninin ispatlanamadığı, dosya kapsamında, davacının savunma yazısına dayanak belgelerin davalı tarafından sunulmadığı, tanık beyanlarının, davacının, feshe konu eylemleri gerçekleştirdiğine ilişkin kesin somut veriler içermediği, davalı tarafça, “..müvekkilin ticari rakibi olan saç ekim ve estetik cerrahi firmalarının satışlarını artırmak ve bu yol ile de müvekkile gelecek müşterilerin müvekkil şirket rakiplerine gitmesini sağlayıcı çalışmalar ve iş tekliflerinde bulunduğunuz tespit edilmiştir. Müvekkilde tam zamanlı çalıştığımız halde müvekkile harcamanız gereken emek ve mesaiyi özellikle kendi işlerinize ve önemle de müvekkil rakiplerinin satış ve pazarlama faaliyetlerini artırıcı çalışmalara harcamanız neticesinde..” şeklindeki fesih nedeninin ispatlanamadığı anlaşılmakla, feshin haklı nedene dayanmadığı, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ve aşağıdaki hükmün kurulmasına karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-İstinaf Başvurusu Yönünden;
1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 28. İş Mahkemesi’nin 03/05/2023 tarihli 2022/38 Esas – 2023/191 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davacı tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,
B-Davanın Esası Yönünden;
1-Davanın KABULÜNE,
2-İşverence yapılan Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde, ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni göz önünde bulundurularak takdiren 5 aylık ücreti tutarı brüt 145,651,40 TL olarak BELİRLENMESİNE,
4-Davacının işe iadesi için işverene süresi içerisinde başvurması halinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içerisinde hak kazanılacak olan en çok 4 aylık ücret ve diğer hakları toplamı brüt 118.721,12 TL olarak TESPİTİNE,
5-Davacının süresinde işe başlatılması durumunda varsa bu alacaktan peşin ödenen kıdem ve ihbar tazminatının mahsubuna,
6-Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL maktu karar harcından 80,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
7-Davacı tarafından yatırılan 80,70 TL başvurma harcı ve 80,70 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafça yapılan toplam 1.758,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
10-Davacı vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen miktara göre hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Dava açma şartı olan ve suç üstü ödeneğinden karşılanan 680,00 TL arabuluculuk görüşmeleri ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
12-Hükümden sonra yapılması gereken gerekçeli kararın tebliğ giderinin davacı tarafından yatırılan gider avansından karşılanmasına, bu giderlerin yapılması durumunda davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
13-Tarafların yatırmış olduğu avanstan harcanmayan kısmın, hükmün kesinleşmesinden sonra ve talep halinde taraflara iadesine,
14-HMK’nın 359. maddesinin 3. fıkrası gereği kararın tebliği ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 7036 Sayılı Kanunun 8/1-a maddesi ve4857 Sayılı İş Kanunun 20/3. maddesi uyarınca kesin olmak üzere 25/01/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. (Kararın yazım tarihi:23/02/2024)