ÖZETİ: Ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğundan, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan emsal işçi ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı hâlinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya kıdemine yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin emsal işçi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir.
Diğer yandan işçinin fiilen çalışmadığı 4 aylık dönemde işe gidip gelmesi söz konusu olmayacağından, işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktar da bulunmamaktadır. İşçi fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da değildir. Şu hâlde işverence sağlanan yol yardımının, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar alacağı hesabına ilave edilemeyeceği gözetilmeden hesaplama yapılması da hatalıdır.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
- DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde kurs idarecisi olarak 12.09.2008-22.07.2016 tarihleri arasında çalıştığını, son net ücretinin 2.900,00 TL olduğunu, ücret dışında yemek ve yol parası ödendiğini, müvekkilinin işten çıkarıldıktan sonra ikame edilen işe iade davası neticesinde feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine karar verildiğini, kesinleşen kararın tebliğinden sonra, süresi içerisinde işe başlama başvurusunda bulunulmasına karşın işe başlatılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile manevi tazminat, yıllık ücretli izin, boşta geçen süre ücreti ve iş arama izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
- CEVAP
1.Davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def’inde bulunduklarını, davacının belirli süreli sözleşmeyle çalıştığını, tazminata hak kazanmadığını, herhangi bir alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
- Davalı Etkin Eğitim Organizasyon Gemi İşletmeciliği ve Turizm Ltd. Şti. cevap dilekçesi sunmamıştır.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının açtığı ve kesinleşen işe iade davası ile feshin geçerli ya da haklı nedene dayanmadığının ispat edildiği, iş sözleşmesinin belirli süreli olmadığı, davacının ödenmeyen yıllık ücretli izin alacağı olduğu, davacının ıslah dilekçesi ile iş arama izni alacağı yerine işe başlatmama tazminatını talep ettiğini beyan ettiği, ıslah dilekçesi ile işe başlatmama alacak talebinde bulunabileceği, ancak iş arama izni talebinin yerine geçemeyeceği, bu nedenle iş arama izin talebinin reddi gerektiği, manevi tazminata hak kazandığını ispat edemediği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
- İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden yerinde olduğu gerekçesi ile taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
- TEMYİZ
- Temyiz Sebepleri
- Davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde; diğer davalı Şirket ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin olmadığını, müvekkilinin ihale makamı olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, ileri sürmüştür.
- Davalı Etkin Eğitim Organizasyon Gemi İşletmeciliği ve Turizm Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde;
- Davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını,
- İşe başlatmama tazminatının ıslah ile talep edilemeyeceğini,
- İş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu, her bir ihale dönemi ile sınırlı olarak çalışma yapıldığını,
- Belirli süreli iş sözleşmesinde yıllık ücretli izne hak kazanılmadığını,
- Davacının kısmi süreli çalışan olduğunu, bu nedenle ücret tespitinin hatalı olduğunu,
- Faiz başlangıç tarihi ile türünün hatalı tespit edildiğini ileri sürmüştür.
- Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, davanın türü, husumet, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin ve boşta geçen süre ücreti alacaklarının ispatı ve hesabı ile kısmen ıslah dilekçesi ile yeni bir alacak talebinde bulunup bulunulamayacağına ilişkindir.
1.Dairemiz uygulamasına göre koşulları bulunmadığı hâlde belirsiz alacak davası olarak açılan alacak kalemleri bakımından davanın esasına girilerek karar verilmesi hatalıdır (Dairemizin 26.09.2023 tarihli ve 2023/6195 Esas, 2023/12941 Karar sayılı kararı). Diğer taraftan daha önce verilen kararlarda hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı ret kararları verilmediğinden, Dairenin önceki görüşüne güvenilerek açılan belirsiz alacak davasında bu husus, dava tarihi ve Dairemizin aynı doğrultudaki kararları (Dairemizin 14.09.2020 tarihli ve 2016/26476 Esas, 2020/7547 Karar; 31.05.2022 tarihli ve 2022/5909 Esas, 2022/6892 Karar; 09.02.2022 tarihli ve 2022/829 Esas, 2022/1542 Karar sayılı kararları) da gözetilerek bozma nedeni yapılmamıştır.
- Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
3.Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin işten çıkarılması üzerine açılan işe iade davası sonucunda feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verildiğini, kesinleşen kararın tebliğinin ardından süresi içinde işe başlama başvurusunda bulunulmasına karşın müvekkilinin işe başlatılmadığını belirterek boşta geçen süre ücreti talebinde bulunmuştur. Akabinde davacı vekili 01.02.2021 tarihli kısmi ıslah dilekçesiyle dava dilekçesinde yer alan iş arama izni talebini işe başlatmama tazminatıyla değiştirmiştir. Mahkemece, ıslah yoluyla yeni bir talep ileri sürülebileceği ancak mevcut bir talebin dava dilekçesinden çıkarılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle iş arama izni ücretinin reddine, işe başlatmama tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.
Ne var ki Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 08.05.2026 tarihli ve 2021/8 Esas, 2026/1 Karar sayılı kararıyla hukuk yargılamasında dava dilekçesinde yer almayan bir talebin kısmi ıslah yoluyla davaya dâhil edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Dava dilekçesinde talep edilmemiş olan işe başlatmama tazminatının kısmi ıslah yoluyla davaya eklenmesi bu İçtihadı Birleştirme Kararı ile bağdaşmadığından söz konusu talebin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4.Ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğundan, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan emsal işçi ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı hâlinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya kıdemine yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin emsal işçi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir.
Dosya içeriğine göre İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, işe başlatmama tarihindeki davacının alması gereken ücretin asgari ücrete oranlanması suretiyle bulunan katsayı dikkate alınarak alacaklar hesaplanmıştır. Ancak işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin asgari ücrete oranlama suretiyle belirlenmesi isabetli değildir. Zira bu konuda ispat yükü davacıya ait olup davacının başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olan emsal işçiyi bildirmesi gerekir. Davacının bu yönde bir delili bulunmadığı hâlde, geçersiz fesih tarihindeki ücretin asgari ücrete oranlanmasıyla başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin belirlenmesi hatalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; davacı tarafça, emsali kabul edilebilecek işçi veya işçilere ilişkin herhangi bir beyanda bulunulmamıştır. Bu durumda yukarıda yapılan açıklama doğrultusunda davacı işçinin geçersiz fesih tarihindeki ücretinin esas alınması gerekirken fesih tarihindeki ücreti asgari ücrete oranlamak suretiyle belirleyen bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması hatalı olmuştur.
- Diğer yandan işçinin fiilen çalışmadığı 4 aylık dönemde işe gidip gelmesi söz konusu olmayacağından, işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktar da bulunmamaktadır. İşçi fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da değildir. Şu hâlde işverence sağlanan yol yardımının, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar alacağı hesabına ilave edilemeyeceği gözetilmeden hesaplama yapılması da hatalıdır.
- KARAR
Açıklanan sebeplerle;
- Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
- İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
15.06.2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.